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近年來,在醫患關系嚴重失衡并因此產生的行醫行業的巨額利潤驅使下,非法行醫現象并未因1997年修訂的新《刑法》設立非法行醫罪而得到有效的遏制,相反愈演烈,這種趨勢在經濟發達的深圳地區也相當突出。究其原因,除社會原因外,法律規定不完善,可操作性不高,未能對非法行醫實施有效的刑事打擊也是不能有效遏制非法行醫的重要原因。為此,我們結合區檢察院從年一月份至今年六月份辦理非法行醫案的基本情況,剖析在司法實踐中辦理非法行醫案件經常遇到的問題,并就如何完善非法行醫罪提出一些建議。
一、辦理非法行醫案件基本情況
1、辦理非法行醫批捕案件案件基本情況
從年一月至今年六月份,區檢察院共辦理非法行醫批捕案件共37件44人,其中批準逮捕29件32人,不批準逮捕8件12人,占受理總數的22%。其中年2件4人,占當年受理數的20%;年3件3人,占當年現數的27%,年2件2人,占當年受理數的18%,年一月至六月1件,占受理數的20%。
從上面的數據可以看出,非法行醫案件的不捕率保持在20%左右,有居高不下之勢,明顯高于其它案件年均不捕率6%。
2、辦理非法行醫起訴案件的基本情況
從年一月至今年六月份,區檢察院共辦理非法行醫起訴案件29件32人,依法起訴27件30人,不起訴2件2人,不訴率達6%。
此外,在此辦理的非法行醫起訴案件中,雖沒有出現無罪判決,但被告人的行為是否存在“嚴重損害就診人身體健康”、“造成就診人死亡”加重情節,檢察機關的指控與法院的判決認定情況不一致的情況較多,此類案件有9件,占此類案件的33%。
3、非法行醫案件不捕、不訴的主要原因
辦理的非法行醫案件中,不批準逮捕、不起訴的主要原因集中在以下幾個方面。〈1〉:犯罪主體不符合法律規定而不批準逮捕或不起訴的有件人,占不捕、不訴案件總數的10%;〈2〉“情節嚴重”難以認定而不批準逮捕或者不起訴的有5件7人,占不捕、不訴案件總數的50%。〈3〉在存在被害人重傷、死亡的案件中,傷亡后果與行為人的行醫行為有無因果關系難以認定而不捕、不訴的4件6人,占不捕、不訴案件總數的40%。
二、司法實踐中辦理非法行醫案件爭論的主要問題
“未取得醫生職業資格的人非法行醫,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金,嚴重損害就診人身體健康的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;造成就診人死亡的,處十年以上有期徒刑,并處罰金。”這是《刑法》對非法行醫罪的規定。但是在實踐中,司法工作人員對非法行醫罪的規定理解不一,爭議較大,主要體現在如下幾方面:
〈一〉:如何合理界定非法行醫的犯罪主體
雖然《刑法》明確規定非法行醫犯罪的主體是“未取得醫生執業資格的人”,但在司法實踐中對非法行醫罪的主體問題之爭紛繁復雜,主要有:
一是何為醫生執業資格?
有人認為,所謂醫生執業資格就是醫師資格,具有醫師資格的人行醫不應成為非法行醫犯罪的主體。我們認為這種觀點是錯誤的。我國《執業醫師》第8條,第13條和第14條已有明確規定,“國家實行醫師資格考試制度”,“國家實行醫師執業注冊制度”,“未經醫師注冊取得執業證書不得從事醫師執業活動”。國務院《醫療機構管理條例》以及《醫療機構管理條例實施細則》也有類似的規定。從上述規定可以看出,取得了醫生執業資格的人當然具有醫師資格,但取得了醫師資格的人不一定具有醫生執業資格。也就是說醫師資格考試合格,只意味著取得了醫師資格,滿足了醫生執業資格的條件之一。所以,醫生執業資格是醫師資格和執業證書兩者的統一,只要缺少醫師資格或者執業證書其中之一的人即可成為非法行醫罪的主體。
二是具有醫生執業資格的人異地執業能否成為非法行醫犯罪主體
《刑法》規定非法行醫犯罪主體為“未取得醫生執業資格的人”,那么,是否就排除已取得醫執業資格的人成為非法行醫罪的主體可能性呢?在實踐中不乏具有醫生執業資格的個體醫生超出執業注冊機關的轄區范圍進行異地執業,此類人能否成為非法行醫犯罪的主體呢?我們認為此類人亦同樣可成為非法行醫犯罪主體。根據《執業醫師法》規定注冊醫師必須在注冊的執業地點執業,更變執業地點的必須辦理變更注冊手續。所以,對于超出執業機關的轄區范圍進行異地執業未重新注冊的,應視為未取得醫生執業資格,可成為非法行醫犯罪主體。
三是集體執業資格的醫療機構中行醫的人員,擅自從事個體行醫的,是否構成非法行醫罪的主體呢?
《執業醫師法》第13條,而第14條規定“醫療、預防、保健機構可以為本機構中的醫師集體辦理注冊手續。”在這種情形下,是否意味著這些機構中的醫師便具有個體執業資格呢?答案顯然是否定的。《執業醫師法》第19條就規定:“申請個體行醫的執業醫師須經注冊后在醫療、預防、保健機構中執業滿5年,并按照國家有關的規定辦理審批手續;未經批準不得行醫。”因此,這些機構的醫生未經批準從事個體行醫的行為與這些機構無關,屬于非法行醫,情節嚴重或造成就診人死亡的,應以非法行醫罪追究刑事責任。
〈二〉:情節嚴重的標準是什么?
非法行醫罪在客觀方面的一個特征是該罪屬于情節犯,行為人的行為必須達到情節嚴重才能定罪。但法律對“情節嚴重”沒有明確的規定,成為一直捆擾司法人員的實際問題,也是的非法行醫案件不捕、不訴的最主要原因。在區檢察院從是年至今所辦理的非法行醫不捕、不訴案件中,因“情節嚴重”難以認定而不捕、不訴的有5件,占全部不捕、不訴案件的50%。
由于“情節嚴重”這一起刑標準難以把握,一方面公安機關未能主動、有效地對沒有導致就診人傷、殘、亡,但長期進行非法行醫活動,嚴重破壞正常的醫療衛生管理秩序的行為人員開展立案偵查工作,導致對非法行醫刑事打擊不力的局面。另一方面,對于造成就醫人員身體嚴重損害、死亡的案件中,在不能認定行為人行醫行為與就醫人的身體嚴重損害、死亡的因果關系的情況下,難以按“情節嚴重”這一情節追究行為人的刑事責任。
〈三〉如何確定加重情節的因果關系?
非法行醫罪規定“嚴重損害就診人身體健康”、“造成就診死亡”的屬于非法行醫罪的加重情節,但非法行醫行為與危害結果之間是否要有刑法的因果關系呢?這是辦理非法行醫案件中遇到的另一個有爭議的問題。
有人認為,非法行醫的傷亡結果與醫療行為之間不具備直接的因果關系,即只要行為人實施了醫療行為并導致就診人死亡的,就要承擔“結果加重”的刑事責任。至于是否就診人自身的身體原因或者其它外界因素導致傷亡發生,不作為非法行醫的構成要件,只作為酌情從輕處罰的情節考慮。這種觀點的理論支持是認為非法行醫罪的行為人的主觀意志是間接故意,即在認識因素上行為人對自己缺乏行醫技能和控制病情發展的能力是明知的,對病人在得不到有效、及時治療時會傷殘甚至死亡也是明知的;在意志因素上,對病人的傷殘、死亡采取了漠然視之、聽之任之的放任態度。
我們認為,上述觀點是不能成立的,有“客觀歸罪”之嫌。如果行為人在非法行醫過程中,明知自己的行為會引起就診人重傷或死亡的結果,并且放任這種結果發生的,這完全符合故意傷害罪或者故意殺人罪的構成要件,都應當以故意傷害罪或者故意殺人罪論處。非法行醫罪的主觀方面故意的內容體現在行為人明知自己無醫生執業資格而非法行醫。至于行為人在非法行醫的過程中造成就診人身體嚴重損害或死亡的后果,其主觀上只能是過失。所以,我們認為只有對重傷、死亡后果持過失罪過形式,行為與結果之間存在著必然直接因果關系,才能作為結果情節處罰。
〈四〉、如何規范非法行醫的司法鑒定
在“嚴重損害就診人身體健康”、“造成就診人死亡”的非法行醫案件中,司法鑒定顯得相當重要,是認定非法行醫行為與傷害死亡等后果的最重要的法律依據。但目前對非法行醫罪的司法鑒定處于無法可依、無章可循、各行其道、各自為陣的狀態。
其一是沒有統一的法定鑒定機構。目前,偵查機關辦理非法行醫案件時,有的案件委托本地的醫療事故技術鑒定委員會(下稱鑒定委員會)作鑒定,有的委托法醫鑒定中心(下稱鑒定中心)作鑒定,還有的既有鑒定委員會的鑒定,又有法醫中心的鑒定。但是根據《醫療事故處理條例》規定,鑒定委員會是醫療責任事故和醫療技術事故的法定鑒定機構,是本地區醫療事故技術鑒定的唯一合法組織,只有它的鑒定結論才能作為認定和處理醫療事故的依據。換言之,鑒定委員會出具的鑒定意見只是處理醫療事故或認定醫療事故罪的依據,無可爭議地具有法律地位。但是,非法行醫者未經衛生行政機關批準或承認的衛生技術人員,不屬于《醫療事故處理條例》的規定的醫療事故的行為人的主體,其造成的后果不屬于醫療事故。因此,由鑒定委員會根據《醫療事故處理條例》的規定認定非法行醫的結論目前是缺乏法律依據的。而鑒定中心的法醫學鑒定,是指具有法醫學鑒定人資格、受司法機關指派、聘請或者委托、就交付的事物進行研究認定,作出具有法律效力的鑒定結論。但對非法行醫罪的鑒定是否具有權威性,其法律地位也同樣是不明確的。因此,在辦理非法行醫案件過程中,特別是存在兩個部門不同鑒定意見的情況,究竟適用哪個部門的鑒定意見就顯得無所適從。
其二是沒有統一的鑒定標準。目前針對人身傷害案件,有《人身重傷鑒定標準》和,《人身輕傷標準》;針對交通事故造成的人身傷、殘、亡案件,有《道德交通事故受傷人員傷殘鑒定》標準;針對職工工傷及職業病,有《職工工傷與職業病至殘程度鑒定標準》;針對醫療事故,有《醫療事故分級標準》。可見,同樣是人身傷、殘、亡,發生在不同場合,有不同的傷殘的評定標準,這些標準適用范圍不同,因此其標準的寬嚴程度各異。在現有的一系列有關人身傷殘鑒定標準中,對于非法行醫至傷殘亡進行司法鑒定時按何種標準作為依據,目前法律也沒有明確規定,一般都是由受委托的鑒定部門根據自己的相關行業確定參照標準來作出鑒定意見。由此作出的鑒定意見由于參照標準的合法性受到懷疑,其作為刑事證據的合法性、合理性也存在疑問。
其三鑒定意見的內容不統一。鑒定中心與鑒定委員會由于各自參照的標準、工作方式等存在差異,因而各自出具的鑒定意見的側重點也是有所不同。鑒定中心的意見著重傷亡原因,而鑒定委員會的鑒定意見則著重認清責任。即使同是鑒定委員會的鑒定意見,其內容要求和文書格式也有千差萬別。例如對徐忠祥、李繼容非法行醫的鑒定意見,區醫療事故技術鑒定委員會鑒定認為:徐忠祥、李繼容替產婦農海蓬所作的醫療措施與誘發產婦羊水栓塞、胎兒宮內窒息死亡存在直接關系。而中山醫科大學法醫鑒定中心的法醫鑒定卻對行為人的行為是否與被害人的死亡存在關系未作判斷,其結論是:死者農海蓬系羊水栓塞及大出血致死。對于類似的情況,法院如何來信證據往往涉及到行為人罪與非罪、罪重與罪輕的問題。
三、完善非法行醫罪的一些建議
為了解決在司法實踐中對非法行醫罪理解不一、難以操作的問題,改變對非法行醫犯罪刑事打擊不力的局面,對非法行醫罪進行司法解釋,明確相關問題是當務之急。我們建議司法解釋必須明確如下幾點:
一是明確犯罪主體的范圍
明確醫生執業資格是醫師資格和行醫行為地衛生行政部門核發的執業許可癥兩者的統一,未取得醫生執業資格則是指未取得醫師資格或者執業許可證之一,或者醫師資格和執業許可證均未取得。對于超出核發執業許可證的衛生行政部門的轄區進行行醫的,可以成為非法行醫的主體。
二是明確情節嚴重標準
目前理論探討和實踐中一般認為行為人的以下情節之一的,屬于“情節嚴重”:(1)非法行醫時間較長的(例如可確定為三個月以上);(2)非法行醫獲取利益較多的(例如可確定為五千元人民幣以上);(3)經行政處罰后不思悔改,仍從事非法行醫活動;(4)在非法行醫過程中調戲、侮辱、猥褻婦女、兒童的;(5)使用假藥、劣藥索騙患者的;(6)行醫行為造成患者身體損害的,但達到嚴重傷殘標準的;(7)造成患者嚴重傷殘或者死亡,但行醫行為不是傷亡后果的直接原因,只是輔助因素或者誘發原因,或者屬于延誤病情、加速病變的。
三是明確加重情節的因果關系
應明確“嚴重損害就診人身體健康”是指非法行醫直接造成就診人的人身損害程度到達了《醫療事故分級標準》的一級乙等至二級丁等(即傷殘一級至五級)或者參與程度達到了75%以上;或者在導致就診人死亡的各項原因中,非法行醫的參與程度達到50—74%。
明確非法行醫造成就診人死亡是指非法行醫是導致就診人死亡的直接原因,或者參與程度達到75%以上,作為主要原因的。
四是明確非法行醫的司法鑒定
由于非法行醫均涉及到原有疾病、診治過程與最終結果的關系,要判斷診治過程本身有無失誤涉及到醫學各科知識,專業性極強,需要醫學專家的參與。此外,非法行醫導致的不良后果與合法行醫導致的醫療事故除主體不同外,其它方面大同小異,不良后果的發生都是由于違反衛生法律、法規以及診療護理常規,因此在判定醫療行為有無過失的判定標準應是一致的;另外導致的傷、病、殘、亡的結果也最接近。所以,建議明確非法行醫的司法鑒定由醫療事故鑒定委員會承擔,在評定非法行醫導致的人身傷害后果時,參照《醫療事故分級標準》,并要求鑒定委員會作出鑒定意見時明確非法行醫行為與人身損害后果之間是否存在因果關系,或者非法行醫行為在人身損害后果中的責任程度。