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第1篇

2.城邦及立法的產(chǎn)生。在談到城邦的產(chǎn)生時(shí)，雅典人是這樣敘述的：經(jīng)歷了無(wú)數(shù)的災(zāi)難(洪水、瘟疫等)之后，有少數(shù)人幸存下來(lái)，幸存者們起先大概在荒僻的地方按隔離的家族群生活，很少甚至沒(méi)有互相聯(lián)絡(luò)的手段，幾乎沒(méi)有生產(chǎn)工具。當(dāng)他們開(kāi)始恢復(fù)彼此交往時(shí)，他們大體上仿照游牧者的方式靠他們的畜牧產(chǎn)品生活，不積累“可以攜帶的財(cái)產(chǎn)”，因此，沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)和貪心。他們的生活由家長(zhǎng)管轄，每個(gè)家長(zhǎng)為自家制定規(guī)章。經(jīng)過(guò)一段時(shí)間，人類從這種“游牧生活”過(guò)渡到農(nóng)業(yè)生活，并且在山頂上新拓居地。為了防御危險(xiǎn)，一些家庭會(huì)結(jié)合在“大屋子”下。由于每個(gè)家庭都有自己特定的習(xí)俗或規(guī)則，“大屋子”會(huì)從每個(gè)家庭帶進(jìn)拓居地的各種規(guī)則中挑選可以為共同體接受的東西，加以整理，發(fā)展成一種新的生活規(guī)則，這就是原始立法的起源。當(dāng)洪水的記憶完全消失時(shí)，人們就會(huì)敢于走下高地，進(jìn)入平原，較大規(guī)模地建立像荷馬史詩(shī)中描寫的伊利奧斯那樣的城邦。當(dāng)然，“這些發(fā)展不是一蹴而就的，而是在極其漫長(zhǎng)的歲月中逐漸演變的”。

3.政體。柏拉圖主張的是民主政體和君主政體相結(jié)合的混合政體。“兩者——專制和自由——限制在一定范圍內(nèi)，事情就變得好多了”。柏拉圖還主張分權(quán)。他認(rèn)為，為了任何國(guó)家的永久福利，需要在幾個(gè)方面劃分最高權(quán)力，把完全的統(tǒng)治權(quán)集中在同一人手中是毀滅性的。

4.法律權(quán)威。他說(shuō)，在一個(gè)“真正的政體”中，統(tǒng)治者不是階級(jí)利益集團(tuán)，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻戶曉的聲音，就是法律。因此，良好政體的根本原則是，統(tǒng)治者不應(yīng)是個(gè)人或階級(jí)，而是不受個(gè)人感情影響的法律。

5.立法、執(zhí)法和守法。柏拉圖在書中構(gòu)建了人們的一切行為都由具體的法律來(lái)規(guī)范的新理想國(guó)。

由此可見(jiàn)，柏拉圖在他的晚年思想中實(shí)際上已經(jīng)由早期的理想國(guó)式的所謂“人治”轉(zhuǎn)向了后人所稱的“法治”，這與亞里士多德后來(lái)的法治思想不可謂不一致。眾所周知的亞里士多德法治“公式”：

一、要有制定的良好的法律；二、制定好的法律得到人們的普遍遵守，在《法律篇》中都能找到出處。柏拉圖強(qiáng)調(diào)的法律形式實(shí)際上就是良法的問(wèn)題，而柏拉圖不僅強(qiáng)調(diào)了守法，也強(qiáng)調(diào)了立法與執(zhí)法，從當(dāng)今的意義上看，柏拉圖似乎比亞里士多德更加進(jìn)步。這一點(diǎn)與我們的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)有了巨大的不同，那么怎么解釋這樣的進(jìn)步與退步呢?

我認(rèn)為，所謂的柏拉圖的人治與亞里士多德的法治并沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的差異，甚至柏拉圖前期的理想國(guó)思想和后期的法律篇思想在哲學(xué)基礎(chǔ)上也沒(méi)有本質(zhì)上的不同。

在柏拉圖一生最后20年里，曾經(jīng)是希臘精神生活中心的古老城邦的全盛時(shí)期已經(jīng)過(guò)去：敘拉古遠(yuǎn)征瓦解之后，雅典淪為第二流強(qiáng)國(guó)；在澤凱萊戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之時(shí)，斯巴達(dá)的霸權(quán)地位也一去不復(fù)返。希臘文明的存在，因東面的波斯人和西面的迦太基人的侵犯而遭到威脅。要保住希臘文明，只有依靠新城邦的建立或者老城邦的復(fù)興。而這時(shí)要做的第一件事就是為嶄新或復(fù)興社會(huì)提供一套完善的政體和基本法律。柏拉圖的《法律篇》便在這樣的情況下應(yīng)運(yùn)而生。不可否認(rèn)，柏拉圖在《理想國(guó)》中曾有所謂人治的主張，即由“敏于學(xué)習(xí)，強(qiáng)于記憶，勇敢、大度”的哲學(xué)王來(lái)管理國(guó)家和治理社會(huì)，并嘔心瀝血地為此制定了理論基礎(chǔ)，但當(dāng)別人問(wèn)他這種理想國(guó)在人間能否實(shí)現(xiàn)時(shí)，柏拉圖自己也感到惶惑，承認(rèn)這種理想國(guó)只存在于天上，他說(shuō)，“或許天上邊有它的一個(gè)原型，讓凡是希望看見(jiàn)它的人能看到自己在那里定居下來(lái)。至于它是現(xiàn)在存在還是將來(lái)才能存在，都沒(méi)關(guān)系”。晚年的柏拉圖根據(jù)自己長(zhǎng)期切身的政治實(shí)踐所帶來(lái)的慘痛教訓(xùn)，意識(shí)到“理想國(guó)”是不切實(shí)際的，在人間無(wú)法實(shí)現(xiàn)，轉(zhuǎn)而主張法治。基于這種認(rèn)識(shí)，柏拉圖在《法律篇》中設(shè)計(jì)了新理想國(guó)的藍(lán)圖。美國(guó)著名法理學(xué)家博登海默也認(rèn)為柏拉圖在其后半生對(duì)他的法律思想作了“實(shí)質(zhì)性的修改”。

我認(rèn)為，這樣的看法僅僅看到了表面現(xiàn)象，卻并為發(fā)現(xiàn)本質(zhì)的同一。柏拉圖在《法律篇》中強(qiáng)調(diào)法治的良好功效以及具體的法律形式(即良法)的重要性和立法的重要性。亞里士多德同樣強(qiáng)調(diào)了制定良好的法律。但是，這樣完美的法律應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)制定呢?亞里士多德并沒(méi)有給出答案。他的老師柏拉圖自己也回答不出來(lái)，事實(shí)上，他又一次陷入了如同理想國(guó)一樣的惶惑中，于是轉(zhuǎn)而唯心的求助于上帝，認(rèn)為統(tǒng)治者不是階級(jí)利益集團(tuán)，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻戶曉的聲音，就是法律。

那么也就是說(shuō)，《法律篇》中的法律靠人同樣制定不出，還是得依靠天上的上帝，這同《理想國(guó)》中虛構(gòu)的哲學(xué)王又有多大的差異呢?可見(jiàn)，柏拉圖的思想根基并沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的改變。在《法律篇》中，智慧具體化為法律，也許可說(shuō)凍結(jié)為法律，在社會(huì)生活中法律規(guī)范在總體上可能是最為合理的。因而，現(xiàn)實(shí)的國(guó)家是法治的國(guó)家，是依靠守法的意向，通過(guò)培養(yǎng)服從法律的精神試圖達(dá)到和諧。

綜上所述，筆者認(rèn)為法治思想應(yīng)當(dāng)起源自柏拉圖，而非大家普遍公認(rèn)的亞里士多德，并且柏拉圖前期的所謂“人治”思想和后期的思想實(shí)際上也沒(méi)有本質(zhì)的不同，不過(guò)是具體形式的差異。

參考文獻(xiàn)：

[1]沈宗靈.依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法制國(guó)家.北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，1996，(6).

[2]柏拉圖.理想國(guó).商務(wù)印書館，1986.

[3]范明生.柏拉圖哲學(xué)述評(píng).上海人民出版社，1982.

[4]E.博登海默.法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法.華夏出版社，1987.

第2篇

一、法治的概念探索

東西方的學(xué)者都曾對(duì)法治的概念進(jìn)行過(guò)定義，但是各國(guó)學(xué)者進(jìn)行定義的出發(fā)角度卻是各異的，因此也產(chǎn)生了各異的法治概念。一般而言，西方學(xué)者對(duì)法治的定義主要有以下幾種：

1?法治是國(guó)家或政府必須服從的某些原則。

2?法治是制約國(guó)家或政府的強(qiáng)制權(quán)力。

3?法治是一種社會(huì)普遍存在法的觀念。

4?法治是通過(guò)普遍的規(guī)則約束政府行為，維護(hù)個(gè)人自由權(quán)利的制度。

5?法治是實(shí)施法律規(guī)范的原則、方法和制度的總體。

從以上幾種較為普遍的定義我們可以看出，其實(shí)西方學(xué)者也并未直接給予法治以某種定義，只是就其某方面或者說(shuō)是最為根本的一個(gè)方面給予說(shuō)明和定義而已。其實(shí)在西方的法律思想史和法學(xué)史上，直接定義法治的并不多見(jiàn)。因?yàn)榉ㄖ伪旧砭褪且粋€(gè)歷史的范疇，它是隨著人類文明的發(fā)展而發(fā)展的，是一個(gè)流動(dòng)的概念，并不是僵化不變的。所以，客觀上來(lái)講，對(duì)其下一個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)的定義是不可能的。況且，各國(guó)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平也不相同，不可能有同一語(yǔ)境下的法治概念。

盡管我們無(wú)法對(duì)法治定義一個(gè)精準(zhǔn)而通用的概念，但法治本身所蘊(yùn)涵的一些根本的性質(zhì)和價(jià)值追求，對(duì)于全人類來(lái)說(shuō)是一樣的。

二、法治的發(fā)展歷程

在西方，“法治”這一術(shù)語(yǔ)最早由古希臘雅典“七賢”之一的畢達(dá)庫(kù)斯提出。柏拉圖在晚年意識(shí)到法律的作用明確提出了法治國(guó)的方案，他說(shuō)，每一個(gè)城邦都應(yīng)該有法律的支配，假如一個(gè)國(guó)家的法律處于從屬的地位，沒(méi)有權(quán)威，我敢說(shuō)這個(gè)國(guó)家一定要?dú)纾蝗欢覀冋J(rèn)為假如一個(gè)國(guó)家的法律假如在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個(gè)國(guó)家就會(huì)獲得諸神的保佑和賜福。柏拉圖之后，其學(xué)生亞里士多德在認(rèn)真思考“由最好的一個(gè)人和最好的法律統(tǒng)治，哪一方面較有利”這個(gè)問(wèn)題之后，明確主張“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一人之治”，他說(shuō)：“法治應(yīng)當(dāng)包含兩重意義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)當(dāng)是制定得良好的法律。”因此，可以說(shuō)，亞里士多德最早對(duì)法治的內(nèi)涵作出了精致而完美的解釋。以至于后來(lái)西方文明的發(fā)展進(jìn)程中，西方學(xué)者對(duì)法治的理解都或多或少的受到了亞里士多德這一解釋的影響。直到今天，人們?cè)谔接懛ㄖ蔚暮x的時(shí)候，仍然將“法律獲得普遍的服從”和“良法”作為法治的應(yīng)有之義。

在中國(guó)古代，幾乎與亞里士多德提出法治含義的同一時(shí)期，先秦法家也提出了“以法治國(guó)”的主張。但法家這一主張主要是針對(duì)中國(guó)當(dāng)時(shí)儒家的“禮治”、“德治”而提出，并沒(méi)有將其視為“法治”。

在美國(guó)，潘恩、杰弗遜將法治理論在治國(guó)實(shí)踐中加以運(yùn)用，并堅(jiān)定的公布：在專制國(guó)家中國(guó)王是法律，在自由和民主國(guó)家中法律應(yīng)是國(guó)王，國(guó)家權(quán)力源于憲法，而憲法來(lái)自人民的同意和契約。

從法治的發(fā)展歷史來(lái)看，法治的發(fā)展歷程其實(shí)也是人類文明和法理念的發(fā)展歷程。隨著人類文明的進(jìn)步，隨著人類對(duì)自身關(guān)懷的增加，法律的作用不斷增強(qiáng)，于是法治的概念產(chǎn)生并得到較好的發(fā)展土壤。但是，在亞里士多德時(shí)代以及以后的時(shí)代里，人們對(duì)于法治的熟悉，更多的仍然將其視為維護(hù)社會(huì)秩序的工具，視為統(tǒng)治者實(shí)施更好統(tǒng)治的工具，人們對(duì)法的遵守更多的是處于一種被動(dòng)的狀態(tài)，即懾于法的威力而被動(dòng)的遵守法律，以達(dá)到法治的效果。而中國(guó)先秦法家所提出的“以法治國(guó)”的方略更是一種工具性的概念。如今，各國(guó)學(xué)者在吸收亞里士多德關(guān)于法治的經(jīng)典含義的同時(shí)，也開(kāi)始探詢法治更為根本的東西，也即法治所要達(dá)到的價(jià)值目標(biāo)。

三、法治的價(jià)值追求

在如今的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，實(shí)行法治是必然的趨勢(shì)。人類文明發(fā)展至今已達(dá)到相當(dāng)高的程度，人們對(duì)法律的熟悉也達(dá)到較深的水平。從文藝復(fù)興對(duì)人的本質(zhì)、尊嚴(yán)、個(gè)性、自由的發(fā)現(xiàn)和肯定，從資產(chǎn)階級(jí)革命提出的天賦人權(quán)、自由、平等的口號(hào)以來(lái)，人們不再束縛于君主的強(qiáng)權(quán)政治與特權(quán)之下。這種人文精神孕育了法治的心理、觀念和思想。

在法治內(nèi)涵及構(gòu)造的探索道路上，同時(shí)也是進(jìn)行著對(duì)法治的價(jià)值追求的探索。

（一）法律至上——法治的表象價(jià)值

在討論法治的內(nèi)涵及構(gòu)造的時(shí)候，法律至上已經(jīng)成為一種公認(rèn)的法治構(gòu)成要素。其實(shí)這種法治的表現(xiàn)形式也是其表象價(jià)值。應(yīng)該說(shuō)，法律至上是亞里士多德時(shí)代以來(lái)人類一直致力追求的狀態(tài)。亞里士多德所謂的“法律獲得普遍的服從”也即法律至上的另一種表達(dá)方式。而從西方學(xué)者對(duì)法治的不同定義來(lái)看，其共同點(diǎn)即是法律需獲得至上的地位，而這種地位的最根本表現(xiàn)即是政府和統(tǒng)治者服從于法律。

1?從法律獲得普遍服從的角度來(lái)講，法律至上應(yīng)該是兩個(gè)方面的。

一個(gè)方面是統(tǒng)治者服從法律，在如今的國(guó)家形態(tài)下，即政府及治理者服從法律；另一個(gè)方面則是人民服從法律。應(yīng)該說(shuō)，第二個(gè)方面的服從是比較輕易實(shí)現(xiàn)的，雖然違法現(xiàn)象不能杜絕，但國(guó)家形態(tài)發(fā)展至今也已經(jīng)有了較為健全的糾正機(jī)制。而人們關(guān)心的是政府權(quán)力受到制約。在社會(huì)生活中，我們的發(fā)展水平還離不開(kāi)人的治理，所謂“徒法不足以自行”便是這個(gè)道理，即使是亞里士多德認(rèn)為應(yīng)該由法律來(lái)統(tǒng)治，但也不得不承認(rèn)的人的作用。因此所謂將“法治”與“人治”相對(duì)立時(shí)，對(duì)立的也僅僅是在“法治”的狀態(tài)下，“人”的權(quán)力受到了法律的制約，而“人治”的狀態(tài)下，“人”的權(quán)力無(wú)限膨脹，超過(guò)了法律規(guī)定的限度，以至于法律至上只是至上于人民而至下于統(tǒng)治者，不成為真正的法律至上。因此，人們更為關(guān)心的是政府及治理者服從法律。假如沒(méi)有政府及治理者對(duì)法律的服從，而這種法律也不能稱其為是至上的法律。

2?從法律至上的語(yǔ)境來(lái)講，法律至上應(yīng)首先是有一個(gè)價(jià)值判定。

法律至上并非是法便至上。筆者是堅(jiān)持“惡法非法”論。因此，在筆者看來(lái)，所謂法律至上也必須是良法至上，也即推崇亞里士多德的“良法之治”。因?yàn)椋芍辽喜粌H是一個(gè)事實(shí)判定，而應(yīng)首先是一個(gè)價(jià)值判定。在有的學(xué)者看來(lái)，法律的制定本身就是反映社會(huì)發(fā)展規(guī)律的過(guò)程。因此，法律不能違反客觀規(guī)律。而法律至上不僅是法律制定的問(wèn)題也是法律運(yùn)行的問(wèn)題。也就是說(shuō)，在法律制定的時(shí)候應(yīng)真實(shí)反映客觀規(guī)律，而在法律運(yùn)行的時(shí)候，法律規(guī)范應(yīng)高于其他任何社會(huì)規(guī)范。所謂法律至上的價(jià)值判定，就筆者看來(lái)，其實(shí)也就是一個(gè)判定惡法與良法的過(guò)程。譬如納粹統(tǒng)治時(shí)期的德國(guó)，在希特勒的統(tǒng)治下也有法律，但是希特勒的法律以及為執(zhí)行法律而設(shè)置的黨衛(wèi)軍、蓋世太保等機(jī)構(gòu)都是為了實(shí)施其種族滅絕政策的。而種族滅絕本身就是違反人類社會(huì)發(fā)展規(guī)律的。這種法律以及實(shí)施法律的機(jī)構(gòu)不可能稱之為真正意義上的“法”，因此在那樣的國(guó)家里，也不可能有真正的“法治”，即使該國(guó)中所有政府機(jī)構(gòu)以及官員都是嚴(yán)格遵循法律而行為的。當(dāng)這種法律本身就已經(jīng)違反了人類發(fā)展客觀規(guī)律的時(shí)候也就不稱其為法，對(duì)其的遵守也不能說(shuō)是“法治”。從這樣一個(gè)例子來(lái)看，法律至上確實(shí)更應(yīng)首先是一個(gè)價(jià)值判定的過(guò)程。

3?法律至上的最重要保證——法律高于權(quán)力。

法律本身也是一個(gè)歷史性的概念，在人類社會(huì)尚存的時(shí)候，社會(huì)的穩(wěn)定，人民權(quán)利和自由的保障都離不開(kāi)法律，而法律不是自行發(fā)揮作用的，需要一定的機(jī)構(gòu)來(lái)執(zhí)行，因此完全拋開(kāi)“人”的作用而談法治也是不太現(xiàn)實(shí)的。因此，所以在努力向“法治”國(guó)挺進(jìn)的時(shí)候，人的作用也是不能忽視的。而這里所謂的“人”，并非指人民，而是一國(guó)的統(tǒng)治機(jī)構(gòu)。統(tǒng)治機(jī)構(gòu)既是制定法律的權(quán)威也是執(zhí)行法律的權(quán)威，因此在法治國(guó)中，統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的權(quán)力一定要受到法律的制約，法律應(yīng)該是最高權(quán)威，而不是統(tǒng)治機(jī)構(gòu)。具體講來(lái)，即政府的權(quán)力應(yīng)是有限的，行政權(quán)力不能超越法律而干涉人民的生活。更直接的說(shuō)法便是法律應(yīng)高于權(quán)力。統(tǒng)治機(jī)構(gòu)代表著權(quán)力，雖然法律經(jīng)由這種權(quán)力而產(chǎn)生并具有強(qiáng)制力，但是這種權(quán)力在賦予法律以強(qiáng)制力以后也應(yīng)該服從于這種法律的強(qiáng)制力，否則，法律的強(qiáng)制力便是不完整的，也談不上進(jìn)行法治。法律高于權(quán)力是法治的重要保障，也是法律至上的重要保障。現(xiàn)代法治只能以民主制度為基礎(chǔ)，是對(duì)由國(guó)家占主導(dǎo)地位的傳統(tǒng)法律制度和法律理念的否定。它的運(yùn)作絕不可能采取傳統(tǒng)的單向運(yùn)行模式，即由政府或國(guó)家官員立法并實(shí)行從上而下對(duì)一般大眾的單純治理、執(zhí)法和適用法律的模式，而必須采用從一般大眾到政府以及從政府到一般大眾的不斷的立法、規(guī)范、監(jiān)督、反饋和修正的“良性雙向運(yùn)行模式”。

（二）人文關(guān)懷——法治的本質(zhì)價(jià)值

以上所述法律至上只是法治的表象價(jià)值，而法治的最根本的價(jià)值應(yīng)該是人文關(guān)懷，即對(duì)人類本身的關(guān)懷。法律的出現(xiàn)本身即是為了人類社會(huì)的有序發(fā)展，并不是為了阻礙其發(fā)展，因此，法律從根本上來(lái)說(shuō)，應(yīng)該是以人為本的。而人文關(guān)懷中最核心的內(nèi)容便是人文精神，它是人文關(guān)懷的直接表象，并且從文藝復(fù)興時(shí)代開(kāi)始，人文精神便占據(jù)著各國(guó)思想家思考的一部分。

1?人文精神的涵義。

有學(xué)者將人文精神的要點(diǎn)概括為：（1）重視終極追求，執(zhí)著探求超越現(xiàn)實(shí)的理想世界和思想人格。（2）高揚(yáng)人的價(jià)值，否定神和神學(xué)對(duì)人的束縛。（3）追求人自身的完善和理想的實(shí)現(xiàn)，在肯定人欲的合理，反對(duì)禁欲主義的同時(shí)，亦反對(duì)人性在物欲中湮沒(méi)。（4）謀求個(gè)性的解放，建立人際間的自由、平等關(guān)系，實(shí)現(xiàn)自身的價(jià)值，反對(duì)宗法等級(jí)關(guān)系及與其相應(yīng)的意識(shí)形態(tài)束縛。（5）堅(jiān)持理性，反對(duì)迷信、盲從和熟悉領(lǐng)域的強(qiáng)制服從。

2?法治與人文關(guān)懷。

假如說(shuō)從中世紀(jì)之神化世界到近現(xiàn)代的人化世界是人類歷史上具有革命性意義的偉大轉(zhuǎn)折的話，那么，法律從神的奴仆轉(zhuǎn)化為人類精神的象征則是這一偉大轉(zhuǎn)折的直接后果。根據(jù)早期自然法思想來(lái)理解法的話，法即代表著公平正義，是人類的永恒追求。從文藝復(fù)興到資產(chǎn)階級(jí)革命再到現(xiàn)今的以人為本，人類對(duì)自身的關(guān)懷不斷增加，而這種關(guān)懷更是體現(xiàn)在法律的制定以及實(shí)施中。從根本上來(lái)講，法律始終是維護(hù)社會(huì)秩序的工具，也是實(shí)現(xiàn)人的價(jià)值的工具，而人才是最終極的目標(biāo)與關(guān)懷。

人類所追求的自由、公平、正義、權(quán)利，都需要由法律來(lái)加以規(guī)定，從而賦予了憲法以最高的權(quán)威，因?yàn)閼椃ㄊ沁@些人類基本權(quán)利的載體。可見(jiàn)人類其實(shí)是用法律來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)自己的終極關(guān)懷的。我們不能把法律理解為完全工具性的東西，在實(shí)現(xiàn)人類自身價(jià)值的目標(biāo)上，它也是工具性的，但是就其本身所體現(xiàn)的人類價(jià)值來(lái)說(shuō)，它應(yīng)該是價(jià)值性的。因此，要求法律至上的價(jià)值追求其實(shí)也是法治的人文關(guān)懷必然導(dǎo)致的趨向。在法學(xué)剝?nèi)ド駥W(xué)的外衣后，法律所體現(xiàn)的便是保障一個(gè)個(gè)個(gè)體的自由與權(quán)利，即使在設(shè)定義務(wù)的時(shí)候也是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。法律至上其實(shí)也就成為本質(zhì)上的人的至上。因此，法律規(guī)則的至上絕不是宣揚(yáng)一種冷冰冰的規(guī)則理性，而是高揚(yáng)一種以人為中心的人道精神、人權(quán)精神和人文精神。

縱觀人類文明的發(fā)展歷程，在推動(dòng)人類文明向前發(fā)展的動(dòng)因中，雖然經(jīng)濟(jì)因素占了很大的作用，但是任何制度的構(gòu)建都是為了使人自身得到更大的發(fā)展。資產(chǎn)階級(jí)革命也好，無(wú)產(chǎn)階級(jí)革命也好，資產(chǎn)階級(jí)宣揚(yáng)的理論或者無(wú)產(chǎn)階級(jí)宣揚(yáng)的理論，統(tǒng)統(tǒng)都是為了人的發(fā)展，為了解放人類自身，為了使人類遠(yuǎn)離于束縛之外。當(dāng)然這種遠(yuǎn)離并非絕對(duì)的沒(méi)有任何約束。所謂自由并非無(wú)限制的自由，因此法律的存在便是為了以一種社會(huì)公認(rèn)的契約賦予人們以更大自由和行使權(quán)利的空間。法律是社會(huì)發(fā)展的必然需要，但也從另外一個(gè)方面深刻反映了人類追求永恒的正義以及用法律這樣一種形式固定住自身權(quán)利的過(guò)程。規(guī)則是人類理性的要求，而規(guī)則所反映的內(nèi)容則是人類自身人文精神的映照。

法治并不是單純治人，法律至上也好，法律規(guī)則的普遍服從也好，其實(shí)都是法所反映的人類人文精神的需要。康德說(shuō)：“人類誠(chéng)然是足夠罪惡的；不過(guò)他必須把寓托在人的人格中的人道看作是神圣的。在全部的造物中，人所希冀和所能控制的一切東西都能夠單純用作手段；只有人類，以及一切理性的造物，才是一個(gè)目的本身。”因此，在法治建構(gòu)中，人并非法的對(duì)立面，人永遠(yuǎn)是目的，法永遠(yuǎn)是人的方式和手段。當(dāng)法律的制定和運(yùn)作的全過(guò)程反映人類人文精神的需要時(shí)，法律的至上性便成為這種人類自身發(fā)展的必要條件。只有法律成為最高權(quán)威，才能保證人類的基本權(quán)利不被踐踏，也才能保證人類得以實(shí)現(xiàn)對(duì)自身的關(guān)懷。因此，有學(xué)者也說(shuō)：“法治：人類關(guān)懷自己的一種方式。”因此，從法治所要實(shí)現(xiàn)的本質(zhì)目標(biāo)上來(lái)看，都是為了使人類獲得更為根本性的發(fā)展，而人文關(guān)懷便成其為法治的本質(zhì)性的價(jià)值追求。

第3篇

關(guān)鍵詞法治形式合理性

緒論

依法治國(guó)是我國(guó)的根本治國(guó)方略，徹底拋棄人治實(shí)現(xiàn)法治是現(xiàn)代國(guó)家治國(guó)的根本要求。按照一種較為科學(xué)和合理的分類方法，法治被分為形式法治和實(shí)質(zhì)法治。形式法治是一種嚴(yán)格要求法律體系形式合理性的法治，而實(shí)質(zhì)法治則更多的體現(xiàn)在法律保障社會(huì)和人民實(shí)質(zhì)上的公平和正義。

目前國(guó)外對(duì)于形式法治和實(shí)質(zhì)法治的爭(zhēng)論和研究較多，一種普遍的要求是在形式法治的前提下更多的實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治的要求。相比之下，國(guó)內(nèi)對(duì)于這一課題的研究則顯得不足，只有少數(shù)專著和論文論及該問(wèn)題。

本篇論文試圖通過(guò)對(duì)已有的材料進(jìn)行系統(tǒng)的分析，總結(jié)原先較為分散的觀點(diǎn)和論述，并努力提出一些新的觀點(diǎn)。

論文分為四個(gè)部分：一、法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性二、形式合理性與西方法治的進(jìn)化三、法治的形式合理性要求四、在我國(guó)強(qiáng)調(diào)法治形式合理性的意義

第一部分從專門論述法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性入手，分析形式法治的一些基礎(chǔ)性概念；第二部分則從歷史的角度觀察西方法治發(fā)展的進(jìn)程，從而歸納和總結(jié)出法治發(fā)展的一般規(guī)律，即法治的發(fā)展是法律形式理性化的過(guò)程。第三部分論述法治的形式合理性要求。第四部分結(jié)合我國(guó)的國(guó)情闡明我國(guó)強(qiáng)調(diào)法治形式合理性的意義。

論法治的形式合理性

一、法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性

在探討法治的形式合理性之前，我們有必要對(duì)法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性進(jìn)行區(qū)分和理解。

（一）法律的形式合理性

什么是法律的形式合理性呢？理解這一問(wèn)題必須先明確兩個(gè)概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韋伯主要在兩種意義上使用“形式”這一概念:首先是指按照抽象的一般性法律規(guī)則處理具體問(wèn)題,而不是具體情況具體處理;其次是指法律體系的獨(dú)立性和自我完善性,即法律規(guī)則的適用不受道德、宗教、政治以及權(quán)力者個(gè)人意志等實(shí)體性要素的影響,強(qiáng)調(diào)法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律強(qiáng)調(diào)其外部形式，如一般性、獨(dú)立性等，而不涉及它的內(nèi)在價(jià)值范疇。而合理性則主要是一個(gè)政治社會(huì)學(xué)的概念,哈貝馬斯認(rèn)為,“合理性意味著對(duì)一種政治制度的公認(rèn)。”[2]而這種公認(rèn)又是基于一定的社會(huì)公認(rèn)價(jià)值。它們或者依靠法律規(guī)則,或者仰仗傳統(tǒng)信仰,或者依賴統(tǒng)治者人格魅力而維持著對(duì)社會(huì)的統(tǒng)治。因此,合理性是與正當(dāng)性相等同的概念,合理性的統(tǒng)治意味著這種統(tǒng)治被社會(huì)認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?同時(shí)這也表明合理性主要是一個(gè)價(jià)值的概念,具有合理性的事物意味著它得到人們價(jià)值上、情感上的認(rèn)同。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍適用的規(guī)則，且用法律之內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)處理案件；同時(shí)法律一般、獨(dú)立的性質(zhì)被社會(huì)所承認(rèn)，得到人們的普遍認(rèn)同。

形式合理性的法律是以古羅馬法為基礎(chǔ),經(jīng)由歐洲學(xué)說(shuō)匯纂派(即概念法學(xué))的研究推動(dòng),伴隨著資本主義的興起而發(fā)展起來(lái)的法律類型,它也就是實(shí)行“法治”的現(xiàn)代資本主義社會(huì)的法律表現(xiàn)形式。按照韋伯的觀點(diǎn)，法律的發(fā)展經(jīng)歷了不同的階段,具有不同的表現(xiàn)形式,西方社會(huì)的法律從近代以來(lái)經(jīng)歷了一個(gè)理性化的過(guò)程，形式化、理性化是現(xiàn)代資本主義法律的根本特征,并且只有這種堅(jiān)持形式理性的法律才能適應(yīng)并促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這種法律的理性化過(guò)程也就是法律的形式理性化或形式主義的過(guò)程。［4］

這里還需要辨析兩個(gè)概念，即“形式化”和“理性化”。韋伯是在相近的意義上理解理性化和形式化兩個(gè)概念,若將法律的原則和規(guī)則進(jìn)一步細(xì)則化、條件化了,這就意味著法律確定性和形式性的增加，可以說(shuō)法律理性化是法律形式化運(yùn)動(dòng)的結(jié)果。但是，形式化與理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。[5]總之，理性化代表了人對(duì)客觀世界自覺(jué)的技術(shù)性控制,而形式化是理性化必然的外部表現(xiàn)形式,但是只有這種形式化被置于人類理智的自覺(jué)控制之下才能保持理性,否則它只能走向理性的反面。

（二）法律的實(shí)質(zhì)合理性

實(shí)質(zhì)合理性是與形式合理性相對(duì)的一個(gè)概念。所謂“實(shí)質(zhì)的”是指社會(huì)根據(jù)道德、政治、個(gè)人意志等情感性要素對(duì)糾紛具體情況具體處理，而不是根據(jù)精心設(shè)計(jì)的固定法律規(guī)則處理社會(huì)問(wèn)題。[6]對(duì)于二者的關(guān)系，實(shí)質(zhì)和形式作為相對(duì)的概念當(dāng)然具有統(tǒng)一的一面,實(shí)質(zhì)合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“實(shí)體理性的法律與形式理性的法律類型的區(qū)別并不能僅從法律有沒(méi)有形式化去理解(它們可能都具有形式化的法典形式),而且還必須從它們處理實(shí)體與形式的關(guān)系中去理解。”[7]

實(shí)質(zhì)合理性的法律類型在立法上往往對(duì)法律規(guī)范與道德、政治規(guī)范不加區(qū)分,在司法上法律的適用傾向于屈從于實(shí)體的道德、政治原則的評(píng)價(jià),因此法律缺少獨(dú)立性、確定性,這種法律總的來(lái)說(shuō)是“實(shí)質(zhì)性”的。而形式理性的法律則相反,“形式性”的法律堅(jiān)持法律的相對(duì)獨(dú)立性,在法律規(guī)范與實(shí)體性的道德、政治原則關(guān)系緊密的場(chǎng)合傾向于排除實(shí)體性要素的干擾。關(guān)于二者的關(guān)系，韋伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事實(shí)的性質(zhì)，它是關(guān)于不同事實(shí)之間因果關(guān)系的判斷；實(shí)質(zhì)合理性具有價(jià)值的性質(zhì)它是關(guān)于不同價(jià)值之間邏輯關(guān)系的判斷。形式合理性主要被歸結(jié)為手段和秩序的可計(jì)算性，是一種客觀合理性；實(shí)質(zhì)合理性則基于目的和后果的價(jià)值，是一種主觀合理性。”［8］

從韋伯關(guān)于形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的論述中可以看出，形式合理性具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：首先是客觀性，即法律的形式是客觀的、固定的。法律形式的客觀性從根本上保證了法律自身有標(biāo)準(zhǔn)可循，從而避免了國(guó)家家長(zhǎng)式的專制對(duì)法律的任意專斷和干預(yù)。其次是可計(jì)算性。法律形式具有客觀標(biāo)準(zhǔn)，一定時(shí)期之內(nèi)不會(huì)改變，因此人們可以按照以往經(jīng)驗(yàn)對(duì)即將適用的法律有所預(yù)計(jì)。最后是普遍適用性。法律的形式合理性不摻雜個(gè)人的好惡感情，不偏不倚的適用于所有的團(tuán)體和個(gè)人；而法律的實(shí)質(zhì)合理性由于是基于目的和后果的價(jià)值，因此帶有極強(qiáng)的主觀色彩。一個(gè)利益團(tuán)體不可能把自己的主觀標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加于所有不同利益集團(tuán)身上，因此它與形式合理性相比較少具有普遍性。

二、形式合理性與西方法治的進(jìn)化

（一）西方法治的發(fā)展歷史

西方法治的進(jìn)化是一個(gè)從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治轉(zhuǎn)變的過(guò)程，即從強(qiáng)調(diào)法律的形式合理性，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾暦ㄖ嗡苓_(dá)到的實(shí)質(zhì)正義和公平的過(guò)程。但是這一趨勢(shì)并不意味著西方法治已經(jīng)是實(shí)質(zhì)法治。事實(shí)上，形式法治仍然是西方法治的主流。

回顧歷史，就可以清晰的看到法治發(fā)展的軌跡和一般規(guī)律。

19世紀(jì)后期，隨著西方工業(yè)文明的進(jìn)步和資本主義的發(fā)展，一些頗有思想的學(xué)者紛紛提出了各自對(duì)于法治的主張。英國(guó)的戴雪首先提出了著名的法治三原則，從而邁出了現(xiàn)代形式法治的第一步。這三項(xiàng)原則是：“除非明確違反國(guó)家一般法院以慣常合法方式確立的法律，任何人不受懲罰，其人身和財(cái)產(chǎn)不受侵害；任何人不得凌駕于法律之上，且所有的人，不論地位和條件如何，都要服從國(guó)家一般法律，服從一般法院的管轄權(quán)；個(gè)人的權(quán)利以一般法院中提起的特定案件決定之。”［9］

仔細(xì)分析戴雪三原則后，不難看出，他的第一項(xiàng)原則實(shí)際上強(qiáng)調(diào)了依法統(tǒng)治，即法律具有最高權(quán)威；第二項(xiàng)原則著重提出法律面前人人平等；第三項(xiàng)原則類似于現(xiàn)代法制中的司法獨(dú)立原則。總的來(lái)說(shuō)，這三項(xiàng)原則都符合法律的形式合理性，屬于形式法治的范疇，而且從事實(shí)上他也沒(méi)有提出實(shí)質(zhì)公平、正義的概念。

此后，拉茲也提出了形式法治的觀點(diǎn)并且提出了法治的八條原則:第一,法律必須是可預(yù)期的、公開(kāi)的和明確的。這是一條最根本的原則。第二,法律必須是相對(duì)穩(wěn)定的。第三,必須在公開(kāi)、穩(wěn)定、明確而又一般的規(guī)則的指導(dǎo)下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必須保障司法獨(dú)立。第五,必須遵守像公平審判、不偏不倚那樣的自然正義原則。第六,法院應(yīng)該有權(quán)審查政府其他部門的行為以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司應(yīng)該是容易的。第八,不容許執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)歪曲法律。[10]在這里，雖然拉茲認(rèn)識(shí)到一般法可能含有宗教或種族歧視方面的特別規(guī)定，從而在法治原則中包括特別法，但他同時(shí)強(qiáng)調(diào)特別法要受一般法原則的指導(dǎo)，最終維護(hù)一般法的權(quán)威。拉茲的形式法治觀念與戴雪相比，更加明確和成熟，基本上涵蓋了現(xiàn)代形式法治的要素，如法律應(yīng)穩(wěn)定、明確和獨(dú)立。

法治發(fā)展到現(xiàn)代，其內(nèi)容有了更進(jìn)一步的發(fā)展。人們不僅要求以形式法治維護(hù)個(gè)人自由、反對(duì)專制特權(quán)，而且提出了進(jìn)一步的要求，即要求以實(shí)質(zhì)法治消除社會(huì)不公，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的正義。例如，富勒不僅提出法的外在道德性，即法的實(shí)體目的和理想，像抽象的正義、公平等，而且強(qiáng)調(diào)法的內(nèi)在道德性，即有關(guān)法律制定、解釋和適用等程序上的原則或稱法制原則。［11］富勒在《法律之德》一書里把法律之德區(qū)分為內(nèi)在之德和外在之德,認(rèn)為法治是法律內(nèi)在之德的一部分。[12]在他看來(lái),具備法治品德的法律制度由八個(gè)要素構(gòu)成:一般性、公布或公開(kāi)、可預(yù)期、明確、無(wú)內(nèi)在矛盾、可遵循性、穩(wěn)定性、同一性。[13]事實(shí)上，從富勒的論述中可以看出，所謂法的外在道德正是實(shí)質(zhì)法治的要求，而法的內(nèi)在道德指出了形式法治的特征。

此外，像羅爾斯的“社會(huì)正義論”和德沃金的“權(quán)利論”實(shí)際上是對(duì)形式法治的超越，是對(duì)人類更高的實(shí)質(zhì)正義目標(biāo)的追求［14］羅爾斯認(rèn)為，首先,“法律制度是公共規(guī)則的一種強(qiáng)制秩序”；相同情況相同處理,限制司法自由裁量權(quán)；“法無(wú)規(guī)定不為罪”；法律必須以清楚的意思被告知并且被明確地規(guī)定；審判必須公平、公開(kāi)。[15]這一條要求強(qiáng)調(diào)了法治的外在規(guī)則性。其次,為了調(diào)整行為并因此取得為正義所必須的社會(huì)合作,規(guī)則必須具有某些與法治相符合的特征:必須做的意味著可能做的。[16]這一點(diǎn)實(shí)際是要求法律要在實(shí)體價(jià)值上合理，相當(dāng)于富勒所說(shuō)的“法的外在道德”。

（二）當(dāng)代西方對(duì)于形式法治與實(shí)質(zhì)法治的爭(zhēng)論

隨著形式法治理論的發(fā)展，其局限性逐漸在西方資本主義國(guó)家顯現(xiàn)出來(lái)。更多的學(xué)者對(duì)其提出了批評(píng)和質(zhì)疑。[17]這些批評(píng)和懷疑主要集中于兩點(diǎn)：一是對(duì)形式法治下法律的確定性問(wèn)題的批評(píng)討論，二是對(duì)形式法治能否達(dá)到實(shí)體正義的懷疑。

從西方法治理論的發(fā)展軌跡來(lái)看，關(guān)于法治形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的論爭(zhēng)，其實(shí)質(zhì)是法律確定性問(wèn)題的爭(zhēng)論。

例如，概念法學(xué)的學(xué)者一般認(rèn)為，法律的實(shí)體價(jià)值通過(guò)民主的立法程序和嚴(yán)格的司法監(jiān)督完全可以實(shí)現(xiàn)，因此認(rèn)為形式合理性的法律具有確定性。

而部分批判法學(xué)學(xué)者提出，形式化理性化的法律并不像概念法學(xué)所想象的那樣天衣無(wú)縫,相反地它如此千瘡百孔以至于法律的確定性都只能成為自欺欺人的幻想，[17]因此作為形式法治核心的規(guī)則的合理性是可疑的。

現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)則通過(guò)對(duì)法律規(guī)則適用過(guò)程的實(shí)際行為分析發(fā)現(xiàn),紙面規(guī)則對(duì)適用者的約束非常有限,不要說(shuō)紙面規(guī)則本身具有諸多局限,就是紙面規(guī)則能夠做到像概念法學(xué)所宣稱的那樣盡善盡美,在法律適用過(guò)程中也仍然不能實(shí)現(xiàn)確定性,這是因?yàn)榫哂歇?dú)特個(gè)性的法律適用者永遠(yuǎn)存在,法律解釋永遠(yuǎn)必不可少,事實(shí)確定過(guò)程總是變化莫測(cè)……[18]

至于對(duì)形式法治能否達(dá)到實(shí)體正義的懷疑，則更多的集中于消除社會(huì)貧困和保護(hù)個(gè)人積極自由方面的討論。

然而，實(shí)際上，這種論爭(zhēng)的發(fā)生是由于資本主義形式法治已經(jīng)發(fā)展到較為完善的程度，形式法治的好處遍及社會(huì)各個(gè)角落，人們的目光開(kāi)始轉(zhuǎn)向其不足之處，要求進(jìn)一步完善法治，不僅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治體現(xiàn)實(shí)體價(jià)值上的正義。

三、法治的形式合理性要求

法治的形式合理性在不同的學(xué)者眼中往往有不同的要求，經(jīng)過(guò)分析和總結(jié)，以下幾個(gè)方面被認(rèn)為是形式法治最重要的要求。

（一）普遍性

形式法治要詣之一就是依法統(tǒng)治，即社會(huì)成員普遍遵守法律。法的普遍性有兩層基本含義：從表層上看，在一定的國(guó)家或區(qū)域范圍內(nèi)，法應(yīng)該是普通有效的，對(duì)每個(gè)人都一視同仁，它不應(yīng)受個(gè)別人感情因素的支配。形式法治不僅是指普通社會(huì)成員要依法辦事，更重要的是國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員也不能例外，使依法辦事成為社會(huì)關(guān)系參加者活動(dòng)的普遍原則。更進(jìn)一步說(shuō)，法治之法必須普遍適用于社會(huì)成員，不允許有任何政黨、團(tuán)體、組織、機(jī)構(gòu)和個(gè)人超脫于法律之外。當(dāng)然，法律普遍性必須有法律至上觀念和嚴(yán)格的程序做保障。在這個(gè)意義上，法治所包涵的法的普遍性與法的統(tǒng)一性及公平性相聯(lián)系；從深層看，被普遍遵守的法律還應(yīng)具有被普遍尊重的根據(jù)，即法的合理性。它要么是具有某些普適的道德性，從而獲得了被尊重的內(nèi)在根據(jù)；要么是與一定的公共權(quán)力相聯(lián)系，分享著權(quán)力的神圣性。[19]在這個(gè)意義上，法治社會(huì)的法律必定符合一種更為根本的超越國(guó)家與民族界線的更大范圍有效的普遍準(zhǔn)則。因此，法的普遍性理論往往與某種社會(huì)發(fā)展觀聯(lián)系在一起，法律也就具有了一種推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的功能。[20]

（二）確定性

形式法治的確定性意味著法律規(guī)定了人類一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系。[21]法律確定的東西不會(huì)因?yàn)橐蝗艘皇露眉痈淖儯瑥亩鵀槿巳航⒑捅３执笾麓_定的預(yù)期，使公民個(gè)人和組織機(jī)構(gòu)的行為有可預(yù)期性、持續(xù)性，以便于人們相互交往和建立促進(jìn)各方利益的社會(huì)關(guān)系。

（三）自主性

當(dāng)法治具有了獨(dú)立自主的性質(zhì)，它就脫離了工具主義的價(jià)值范疇，上升為人類實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值需要的東西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律與道德宗教相分離；其次是從組織和機(jī)制上使司法機(jī)構(gòu)或法官集團(tuán)獨(dú)立運(yùn)行和行使權(quán)力；最后是要求法律職業(yè)上由專門的法學(xué)家集團(tuán)承擔(dān)，而不受其它權(quán)威力量的操控。法治的自治性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：1.法律是由民主選舉的立法機(jī)關(guān)通過(guò)民主的立法程序制定的。盡管立法機(jī)制中權(quán)力整合的形式多種多樣，但法治社會(huì)的制定法都是經(jīng)過(guò)民主方式產(chǎn)生的；2.司法機(jī)構(gòu)獨(dú)立運(yùn)行和行使權(quán)利。即司法機(jī)構(gòu)不受行政機(jī)構(gòu)和其它政黨、政治團(tuán)體的操縱和影響。[22]

四、在我國(guó)強(qiáng)調(diào)法治形式合理性的意義

（一）當(dāng)代中國(guó)實(shí)行形式法治的必然性

近代以來(lái)，中國(guó)社會(huì)和政治改革總的趨勢(shì)是走向民主和法治，但這一過(guò)程中也經(jīng)歷了無(wú)數(shù)坎坷和挫折。從清末、準(zhǔn)備開(kāi)議院、設(shè)審判衙門并實(shí)行有限分權(quán)，到這一形式成為緩和國(guó)內(nèi)矛盾、欺騙人民的把戲；從《》規(guī)定了形式完備的法治，到《臨時(shí)約法》被廢黜，拋出“袁記約法”欺騙人民；從1954年憲法給予人民廣泛的權(quán)利和自由，到時(shí)期民主與法制受踐踏，憲法被束之高閣，如同廢紙。這一切無(wú)不體現(xiàn)了中國(guó)實(shí)現(xiàn)形式法治的艱難。

在當(dāng)代西方眾多思想家、法學(xué)家提出要通過(guò)實(shí)質(zhì)法治實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的時(shí)候，我國(guó)面對(duì)的是法制不完善、執(zhí)法和司法機(jī)制不健全、法律監(jiān)督軟弱無(wú)力，以及公共權(quán)力難以巡撫等情況，因此，現(xiàn)在追求實(shí)質(zhì)法治不僅是一種奢求，而且會(huì)帶來(lái)種種弊端。

第一，實(shí)質(zhì)法治要求運(yùn)用道德原則作為立法、執(zhí)法和司法的重要原則，但是當(dāng)今中國(guó)社會(huì)利益和價(jià)值日益多元化，要想確定“道德”和“正義”的含義實(shí)在是一件困難的事情。不同的利益集團(tuán)對(duì)正義和道德的概念不同，導(dǎo)致他們對(duì)道德和正義的要求也相異。

第二，正如哈貝馬斯所言，“實(shí)質(zhì)法治中的福利法的實(shí)施本意是為個(gè)人特別是處于不利社會(huì)地位的人們行使權(quán)利和自由以及維護(hù)尊嚴(yán)提供必要的物質(zhì)條件，但結(jié)果卻造成了對(duì)私人自治的侵犯，對(duì)個(gè)人自由的干預(yù)，以及對(duì)個(gè)體尊嚴(yán)的冒犯。”[23]在我國(guó)，目前還不具備實(shí)施福利法的物質(zhì)和制度條件，而且盲目實(shí)施福利法會(huì)破壞剛剛起步的法律形式平等的建設(shè)。

第三，實(shí)質(zhì)法治強(qiáng)調(diào)的是運(yùn)用正義原則介入立法和司法過(guò)程，然而這一介入，對(duì)當(dāng)代中國(guó)來(lái)說(shuō)，在形式法治未完備、國(guó)家權(quán)力缺乏約束、法律從業(yè)者職業(yè)素質(zhì)不高的情況下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破壞。[24]

最后，實(shí)行實(shí)質(zhì)法治，必然要賦予行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)廣泛的自由裁量權(quán)，在執(zhí)法和司法工作人員法治意識(shí)不強(qiáng)、素質(zhì)不高、不受嚴(yán)格程序約束的情況下，容易造成執(zhí)法和司法上的新型專斷。

綜上所述，當(dāng)代中國(guó)，由于法治剛剛起步，以及法治建設(shè)還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國(guó)際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進(jìn)不適合國(guó)情的東西。

（二）當(dāng)代中國(guó)實(shí)行形式法治的意義

形式法治可以反對(duì)專制特權(quán)。封建的君主專制時(shí)期，統(tǒng)治者言出法隨，法律隨人而定，成為為某些集團(tuán)牟取利益的工具，而且法律極不穩(wěn)定，廢立全憑一人喜好，人民無(wú)所適從，甚至手足無(wú)措。相比之下，現(xiàn)代法治社會(huì)，普遍適用的法律代替了特別適用的法律，獨(dú)立的法院代替了作為政治附庸的審判機(jī)構(gòu)，平等的契約法代替了體現(xiàn)特權(quán)的身份法，人民立法代替了王法。總之，形式法治對(duì)于防止專權(quán)，保護(hù)人民權(quán)利起到了極為重要的作用。

形式法治既是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，又反過(guò)來(lái)促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。一般的、普遍的法律有利于被市場(chǎng)主體熟悉和掌握；明確、穩(wěn)定和平等的法律有利于保障效率；獨(dú)立的司法程序有利于及時(shí)解決糾紛，公正分配利益。總之，形式法治有利于促進(jìn)市場(chǎng)效率，維護(hù)市場(chǎng)主體權(quán)利，以及保障交易安全，在當(dāng)代中國(guó)具有重要意義。

形式法治有利于維護(hù)實(shí)體權(quán)利。形式法治講究法律的程序性，完善法律程序可以保障實(shí)體內(nèi)容得以嚴(yán)格執(zhí)行。目前中國(guó)僅僅走在法治道路的開(kāi)端，更應(yīng)該集中精力搞形式法治建設(shè)，如果現(xiàn)在談實(shí)質(zhì)法治，無(wú)疑超越了中國(guó)的國(guó)情，是一種奢求。

形式法治有利于確保司法公平。就我國(guó)目前司法不公問(wèn)題看，首先不是實(shí)體不公正，也不是制度不正義，而是程序不公平。[25]長(zhǎng)期以來(lái)在我國(guó)的司法活動(dòng)與司法行為中存有重實(shí)質(zhì)正義而輕程序正義的價(jià)值取向。但是，結(jié)果公正的實(shí)質(zhì)正義卻是人們主觀最難評(píng)價(jià)與衡量的，由于評(píng)價(jià)主體法律認(rèn)知能力的差異以及受主觀期望與司法結(jié)果之間反差程度的影響，不同的人對(duì)于相同的結(jié)果會(huì)有不同的感受。這樣程序公平對(duì)于司法公正的界定與維護(hù)有著至關(guān)重要的意義。相比之下，司法的形式主義使法律體系能夠像技術(shù)精湛、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的機(jī)器一樣運(yùn)行，從而保證了個(gè)人和群體在這一體系內(nèi)獲得相對(duì)最大限度的自由，并極大地提高了預(yù)見(jiàn)行為的法律后果的可能性。實(shí)體不公或許只是個(gè)案正義的泯滅，而程序不公則是制度正義性的喪失。[26]

結(jié)論

當(dāng)代中國(guó)，由于法治剛剛起步，以及法治建設(shè)還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國(guó)際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進(jìn)不適合國(guó)情的東西。

我國(guó)的法治建設(shè)要從形式法治作起，這就要求：逐步完善立法體系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求進(jìn)行；逐步確立司法獨(dú)立的地位，使司法機(jī)構(gòu)真正獨(dú)立行使自己的職權(quán)，而不受任何其他團(tuán)體和個(gè)人的影響；逐步約束行政機(jī)構(gòu)過(guò)于寬泛的行政自由裁量權(quán)，邁出形式法治堅(jiān)實(shí)的第一步。

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[3]同注釋[1]

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[7]同注釋[1]

[8]陳興良刑法哲學(xué)中國(guó)政法大學(xué)出版社1999

[9]同注釋[6]

[10]同注釋[6]

[11]葛洪義法的普遍性、確定性、合理性辯析——兼論當(dāng)代中國(guó)立法和法理學(xué)的使命

[12]張文顯二十世紀(jì)西方現(xiàn)代法理學(xué)法律出版社2000

[13]同上

[14]同注釋[4]

[15]同注釋[4]

[16]同注釋[4]

[17]同注釋[1]

[18]同注釋[1]

[19]秦前紅論法治原則

[20]同上

[21]同注釋[6]

[22]同注釋[6]

[23]艾四林哈貝馬斯對(duì)韋伯合理性理論的改造求是學(xué)刊1994.1

[24]同上

[25]梁治平法•法律•法治――讀龔祥瑞《比較憲法與行政法》轉(zhuǎn)引自civet.berkeley.edu/wdluo/reading/1987/vol-99

[26]同上

參考書目：

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