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第1篇

我國《民法通則》和《合同法》均對因乘人之危成立的法律行為和顯失公平的法律行為作出了規(guī)定。對于這兩種類型的法律行為，民法學(xué)界曾以極高的熱情進行百家爭鳴式的討論，但其結(jié)果仍然是仁者見仁、智者見智，難以形成統(tǒng)一的認識。

從歷史和比較法的角度看，我國關(guān)于乘人之危和顯失公平的立法，應(yīng)該是淵源于德國民法典、前蘇聯(lián)民法中的暴利行為和臺灣“民法”中的顯失公平制度，而所謂的暴利(wucher)（注：據(jù)《新德漢詞典》（上海譯文出版社1999年版），wucher一詞可譯為“重利、暴利、高利貸”，這是該詞在我國法學(xué)界有“過分利得”、“暴利”、“高利貸”三種譯法的原因。本文為論述的便利，一般將其稱為“暴利”。），即使不像法國法的lésion（注：有學(xué)者將其譯為“合同受損”。請參見參考文獻[4]，第五章。）一樣，與羅馬法上的非常損失規(guī)則(laesioenormis)有著直接的淵源關(guān)系，但至少在制度價值方面存在極大的聯(lián)系（注：從詞源的角度看，瑞士法中也以lesion一詞指稱暴利（見參考文獻[7],P182.），和法語lésion以及西班牙語lesión一樣，它們都直接來源于拉丁文laesio。）。因此，從歷史源流和比較法的角度進行考察，對我國的相關(guān)制度應(yīng)具有一定的解釋力。

一、歷史源流以及比較法上的考察

早期的羅馬法不承認非常損失之瑕疵。即使是在后來，裁判官在特定的場合就遭受非常損失的行為授予恢復(fù)原狀(restitutioinintegrum)之利益，那也是到帝政時期才變得完善。在該時期，戴克里先(Diocletianus)皇帝和馬克西米安(Maximianus)皇帝決定，在不動產(chǎn)的價金低于其價格的一半時，遭受“非常損失”的出售人有權(quán)請求撤銷買賣。優(yōu)帝一世基于人道主義將這項限制擴大適用于所有的買賣，推定在價金不足標的市價1/2時，出賣人表面上是自愿的，實際上是受了壓迫，并非出于真心，故該買賣可以被撤銷。這就是現(xiàn)代民法中的“非常損失”或“暴利行為”規(guī)則的發(fā)端。[1](P694)

早期羅馬法對買賣合同中的價金問題持自由放任的態(tài)度，是因為法律只保障價金條款形成過程的公正。只要不存在欺詐或脅迫，買賣合同的價金條款“公平”與否，不影響合同的效力。[2](P120)有學(xué)者經(jīng)過分析認為，前期羅馬法所奉行的實際上是主觀價值論。它只是保證在買賣過程中不存在欺詐、脅迫等影響價格機制發(fā)揮作用的因素，而對賣主的純粹低價出售并遭受損失不加干預(yù)，這實際上是在買賣合同的價金條款上確立了程序公平觀。[2](P122)

創(chuàng)立“非常損失規(guī)則”的戴克里先皇帝是一個腳踏兩個時代的人物。一方面，他保留著盛期羅馬人所具有的商品經(jīng)濟頭腦，承認自由訂價的合理性；另一方面，為了應(yīng)付他那個時代的可怕混亂，他又不得不背棄自己的信仰，制定了土地買賣和動產(chǎn)買賣的限價令。由此他開創(chuàng)了后期羅馬帝國時代。在該規(guī)則被優(yōu)士丁尼承襲后，羅馬法和羅馬法學(xué)家的著作中出現(xiàn)了“公平價格理論”。其中所謂的“公平價格”(justumpretium)，乃指某個時期內(nèi)不受市場變動影響的價格，亦即與價值相符的價格。可見，建立在這種客觀價值論基礎(chǔ)上的后期羅馬法，并不考慮不同的人對同一物件具有不同需求強度的因素。此后，隨著基督教的因素注入羅馬法，以及亞里士多德反商業(yè)道德態(tài)度的全面影響，在后期的羅馬法中，價金必須公平與價金必須是金錢、必須確定、必須真實一起，被確認為買賣合同價金條款的有效要件。[4](P124-125)

在公元五世紀，也就是所謂的中世紀前期的黑暗時期，由于基督教的全面影響，非常損失規(guī)則無須被沿用。到了公元六世紀，波倫那學(xué)派在進行嚴格限制的基礎(chǔ)上承認非常損失規(guī)則。在公元八世紀，巴托魯斯擴展了非常損失的概念，而教會法基于公平價格之道德精神，為維護合同中的交易公正并掃除暴利，普及了該制度。[5](P299)（注：關(guān)于公平價格理論以及相關(guān)的道德教義在中世紀的發(fā)展，請參見〔美〕約瑟夫·熊彼特：《經(jīng)濟分析史》（第一卷），朱泱等譯，商務(wù)印書館1991年版，第131-166頁。）

在法國法上，非常損失(lalésion)是指由于有償法律行為的當事人在相互所獲利益上的嚴重不等價，而使一方當事人所遭受的損失。

事實上，從文藝復(fù)興以后，非常損失規(guī)則重新回到早期羅馬法時的受限制狀態(tài)。法國大革命時期，資產(chǎn)階級的個人主義立法為擴張個人自由，掃除了司法專橫，非常損失規(guī)則也就完全但又短暫地被廢除了（注：該制度在1795年被廢除，但在兩年后又被重新承認。）。在法國民法典獲得通過之前，就非常損失規(guī)則的采納問題發(fā)生了激烈的爭論，Portalis、Tronchet、Domat和Pothier都贊成采用該制度，而Berlier則持反對態(tài)度。最后，拿破侖定分止爭，僅對某些合同或針對特定的人承認非常損失規(guī)則。[3](P299)這里的所謂“特定的人”，是指未成年人（第1305條）。未成年人實施的依法不能獨立實施的行為，其行為如屬監(jiān)護人或人可獨立實施的行為，則非常損失構(gòu)成合同相對無效的原因。而所謂的“某些合同”，則與羅馬法的傳統(tǒng)一致，是指不動產(chǎn)的分割或出售。[4](P106)

按照法國的傳統(tǒng)理論，對于不動產(chǎn)的分割，構(gòu)成非常損失的標準是當事人所得數(shù)量較其應(yīng)得數(shù)量少1/4以上（法國民法典第887條）；對于不動產(chǎn)的出售，其標準則為出賣人因低價所受損失超過不動產(chǎn)價金7/12（法國民法典第1674條）。這種客觀標準也被委內(nèi)瑞拉、秘魯、西班牙和智利的民法典采用。[3](P298)

對于這種依客觀標準而認定的非常損失，理論上又存在兩種解釋。依主觀解釋的傳統(tǒng)理論，非常損失構(gòu)成意思表示的瑕疵。換言之，只要存在對待給付的不平衡，即可推定當事人的同意具有瑕疵，因為，如果當事人的意思表示是完全自由和自愿的，當事人肯定不會訂立這樣的合同。而依客觀解釋，非常損失又構(gòu)成標的的瑕疵，因為非常損失之所以導(dǎo)致合同的相對無效，并不是基于對當事人的同意具有瑕疵的推定，而是因為這種損失違反了決定雙方意思表示一致的“交易公正”。[4](P111-112)

德國民法典、瑞士債務(wù)法和墨酉哥民法典對非常損失的態(tài)度明顯不同于法國民法典。這些法典并不對損失進行數(shù)量上的評價，其強調(diào)的只是對待給付的不當失衡，此外，它更強調(diào)對受損害人的危難、輕率或無經(jīng)驗存在著濫用行為，這就是所謂的主觀損失(lesiónsubjetiva)。[3](P298)

意大利民法典第1448條對于非常損失也要求同時符合主觀和客觀兩個方面的標準，但它在客觀標準方面又采用了法國法的做法。換言之，只有在一方當事人受到損失超過其給付或者他在合同訂立時承諾給付的價值的一半（數(shù)量上的客觀標準），并且這種不均衡是在相對人利用其需要乘機牟取利益的情況下發(fā)生（主觀標準），他才享有因損失而請求撤銷合同的訴權(quán)。[5](P382)

二、評價及啟示

（一）評價。從羅馬法到法國法，非常損失規(guī)則一直以單純的客觀標準為其適用條件，而對主觀要件不作任何要求。換言之，只要存在所謂的“非常損失”（主要從數(shù)量上進行衡量），受損害方就可以主張合同的相對無效。這實際上奉行的是“公平價格主義”。因此，即使是在法國法上，雖然對非常損失規(guī)則存在主觀解釋和客觀解釋兩種理論（見上文），但由于法律只是對非常損失規(guī)則的適用規(guī)定數(shù)量上的客觀標準，如法國民法典第887條、第1674條以及其他特別法的規(guī)定，[4](P107)所以這兩種理論都要借助所謂的“公平價格”作為參照系數(shù)，并與合同約定的價格作數(shù)量上的對比，以便在達到法律規(guī)定的比率時確定“非常損失”的存在。

然而，所謂“公平價格”呢？如果按照羅馬法的解釋（見上文），這種價格只不過在抽象意義上存在。而依法國學(xué)者的見解，對于許多給付而言，人們可以參照市場通常價格來判斷其公平性。但以這種方式獲得的“公平價格”，是難以令人滿意的。因為，一方面，以市場通常價格訂立的合同不一定就是公平的。19世紀自由經(jīng)濟時期企業(yè)老板依“通常價格”付給工人的工資即為適例。另一方面，沒有以通常價格訂立的合同也不一定不公平。例如，當事人因個人愛好而以高價購買收藏品的合同就不能說是不公平的。[4](P112-113)

其實，所謂的公平價格不過是對合同價金的一種道德要求：按照亞里士多德和中世紀學(xué)者的學(xué)說，合同必須是合理地、而不僅僅是自由地產(chǎn)生的。公平價格理論本身意味著，合同規(guī)定的交換物應(yīng)有相同的價值，它要求的是一種分配的公正性（實質(zhì)性的公正），這是亞里士多德傳統(tǒng)的“唯實論的”價值觀念。[6](P12)

隨著資本主義的興起，分配的公正逐漸被程序的公正取代，這是資本主義范例的一大標志。按照這種范例的理解，每一份得到所有合同方不是強迫的同意的合同都是公正的合同。公正性不存在于對當事人的狀況或合同客體的“本體性”價值的考慮之中，而是包含在各方的同意當中，包含在他們的意志決定當中。對一個合同的同意包含了相互有益的交換，這樣也就包含了合同的公正性。[6](P12-13)因此，現(xiàn)代民法制度基于意思自治的理念，對于合同價格條款的形成不在實質(zhì)上作出一種道德評價，它只是譴責意思表示過程中存在的不公正性（如欺詐、脅迫等），從而在程序上對法律行為的質(zhì)量進行控制（注：1865年的阿根廷民法典可謂是最早質(zhì)疑非常損失規(guī)則的法典之一。其起草人薩爾斯菲爾德未在法典中規(guī)定非常損失規(guī)則，理由主要在兩個方面：(1)雖然當時大多數(shù)國家就非常損失作出了規(guī)定，但從比較法的角度看，并不存在一個統(tǒng)一的原則以建立該理論；(2)“在商法典中，不存在因重大損失或非常損失而撤銷買賣。有人認為商品是動產(chǎn)，但動產(chǎn)的價值往往和不動產(chǎn)相當甚至超出不動產(chǎn)。各種買賣的手段是相同的；而印刷術(shù)、經(jīng)紀人行業(yè)、證券交易所等不為羅馬人所知且在《七章律》（西班牙國王AlfonsoXdeCastilla統(tǒng)治時期的法律匯編）制定之時也不為人知的手段，提供了尋求更高價格的便利手段。如果法律允許修正我們所有的錯誤或所有的不謹慎，那么我們就可能不再對我們的行為負責。不存在欺詐、錯誤或脅迫而自由表示的同意，在符合法律所要求的形式時，應(yīng)該使合同不可撤銷。”見CódigoCivildelaRepúblicaArgentina,ABELEDO-PERROT,BuenosAires,1998.P195-196．）。

不過，社會、經(jīng)濟的發(fā)展，以及宗教的、道德的傳統(tǒng)影響，使得“合同即公正”的信念也一直受到懷疑。僅僅從意思表示本身不能違背自由、自愿的原則來理解法律行為的公正性，本來就存在著局限性。一方面，對待給付之間的不平衡雖然并非必然意味著不公正性，但其中至少存在不公正的可能性；另一方面，當事人一方利用對方一些客觀存在的困難情勢，如果不構(gòu)成脅迫，也就難以成為意思表示的瑕疵而予以否定。因此，德國民法典第138條第2款規(guī)定的法律行為因暴利而無效，不同于因意思表示有瑕疵而可撤銷，或者說，法官至少不必追究暴利是否構(gòu)成意思表示的瑕疵。按照其正確理解，暴利本身明顯違反善良風俗，即使產(chǎn)生暴利的乘人之危（如利用對方的窘迫）不足以構(gòu)成意思表示的瑕疵。然而，這里所謂的“暴利”雖然本身違反善良風俗，但它只不過是第138條第2款規(guī)定的法律行為無效的一個純粹物質(zhì)條件。這項物質(zhì)因素是從客觀角度加以考慮的，它并不對意思表示進行考慮。在此之外，該款對暴利行為的構(gòu)成還附加了一個主觀要件，亦即當事人一方利用對方的劣勢地位，這一點和意思表示的瑕疵有相近之處。但這里的意思表示不是受害者的意思表示，而是施加壓力者的意思表示。承受壓力者的意思表示被推定是完整的，施加壓力者的意思表示則被視為有罪。在德國學(xué)者看來，法律所打擊的非不平衡本身，而是施壓人的行為。[7](P181-182)

由此可見，在德國法上，只有在對待給付不平衡是因為環(huán)境導(dǎo)致不正常時才受到法律的制裁。換言之，如果不存在不正常的不平衡，或者如果不平衡的不正常性不觸犯輿論，從而不構(gòu)成法律上所謂的不正常，那么利用對方的劣勢即使非常厲害，法律行為仍然有效。在這種情況下，如果乘人之危構(gòu)成詐欺或脅迫，法律行為即可被撤銷。相反，即使乘人之危是一般的，但暴利所涉金額極高，法律行為也將因觸犯善良風俗而告無效。當然，如果同時存在暴利和真正的意思表示的瑕疵，也就同時存在法律行為的無效和撤銷原因，此時合同已告無效，不必再加以撤銷。[7](P181)

德國法和瑞士債務(wù)法第21條規(guī)定的暴力行為制度，兼顧民法中公平和自由兩大價值目標，在確定暴利或非常損失本身不是法律行為可撤銷或無效的原因這一基本原則的基礎(chǔ)上，于意思表示瑕疵制度之外建立了原因（利用對方的劣勢地位）和結(jié)果（對待給付的不平衡）相結(jié)合的規(guī)則，可謂順應(yīng)現(xiàn)代立法和當代社會哲學(xué)中的公正與自由并重的思潮。這種立法例已為此后的墨西哥、臺灣[8](P203-204)等國和地區(qū)的民法典所采用（注：事實上，美國法也有相同的理論。按照美國法院就顯失公平(unconscionability)的構(gòu)成要件確立的一系列原則和具體規(guī)則，現(xiàn)代意義上的顯失公平由兩種基本因素構(gòu)成，即一方面，合同條件不合理地有利于一方而不利于另一方（實質(zhì)性顯失公平），另一方面，另一方在訂立合同時沒有作出有意義的選擇（程序性顯失公平）。參見王軍：《美國合同法》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第204-218頁。）。即使是在以“公平價格理論”作為其初始立法基石的法國，維護主觀解釋理論的現(xiàn)代學(xué)者也主張改造原有理論，采納德國法系的先進制度，這種動向在法國民法典修改委員會的意見中得到反映。[4](P113)

然而，一些法國學(xué)者也對德國、瑞士的此種立法例提出質(zhì)疑。他們認為，在當事人利用對方危難、輕率或無經(jīng)驗得到證明的同時，一方當事人的誤解、欺詐或脅迫往往也已得到確認。因此，以暴利行為的構(gòu)成來確認合同的無效也就失去其意義。[4](P113)對此，德國民法典其實是有所考慮的，其第138條第2款的規(guī)定畢竟不同于第123條關(guān)于脅迫的規(guī)定。對于脅迫，法律要求脅迫人的行為是被脅迫人意思表示的直接原因，而第138條第2款沒有要求乘人之危造成的逼迫必須是獲利人所為。逼迫一般是外界事物引起的，獲利人只是加以利用而已。獲利人可能是利用受害人的急迫需要主動作出意思表示，但也有可能是受害人遭受損害的合同是他自己提出要約，而由獲利人加以承諾。[7](P182)我國學(xué)者在論述乘人之危和脅迫的區(qū)別時，也有相同的解釋。[9](P93-94)

值得注意的是，現(xiàn)代法學(xué)界以及民法典修改委員會雖然傾向于對非常損失規(guī)則添加一方當事人處于不利地位和對方當事人利用此種地位兩個條件，但由于在對不動產(chǎn)分割和買賣適用該規(guī)則時，法律畢竟已對所謂“非常損失”的確定規(guī)定了數(shù)量上的客觀標準，所以它和意大利民法典的規(guī)定一樣，依舊擺脫不了“公平價格理論”的陰影。

我們不否認，在現(xiàn)代社會中，存在大量“大眾化的合同”（如雇傭合同、房屋租賃合同、保險合同、貸款合同等），這些合同的公正性往往可通過一般價格或費率的直接或間接確定來加以保證。例如，對于租賃合同和保險合同，可通過特別法在某一特定時期根據(jù)合理的測算確定租金收費率、保險費率，對于雇傭合同，可由法律規(guī)定最低工資標準，超過這些標準的行為完全可以視為本身違法而予禁止（注：尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第114頁。我國法律規(guī)定其利率超過銀行同期利率四倍以上的民間借貸屬于高利貸，也為適例。）。這種方式雖然能確定一個普遍適用的“公平價格”的最高或最低限度，但對于大多數(shù)合同（例如買賣、有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的合同等）來說，其價格完全受市場機制以及當事人的需求程度決定，而以所謂的“公平價格”來判斷是否存在對待給付之間的不平衡，顯然違背市場規(guī)律。并且，正如前述，每一個法律行為主要通過當事人追求的目的意思來體現(xiàn)其交易意圖，其中只要不存在意思表示的瑕疵以及違背法律禁止性規(guī)定的因素，價格的形成就應(yīng)完全尊重當事人自己的意思，而法律不能假借正義的幌子將所謂的“市場普通價格”強加給根據(jù)具體情況進行交易的當事人，否則當事人的目的意思難以實現(xiàn)，意思自治原則和交易安全之價值目標也就會受到破壞。何況，以諸如“出售人因低價所受損失超過不動產(chǎn)價金的7/12”之類的標準作為判斷依據(jù)，不但會增加該規(guī)定的適用難度，還往往不能照顧個案處理的公正性。因為，這種數(shù)量標準由于其確定性和僵硬性，會導(dǎo)致在某些情況下，雖然對待給付之間已明顯不相稱，但因未達到法定界線而不被認為顯失公平；相反，在另一些情形下，盡管對待給付之間依具體情況并非不相稱，但可能因超過界線而被認定遭受低價損失。這種適用上的困難又進一步加劇其在個案處理上的不公正性。

正因為如此，德國法和瑞士法在確定相互給付之間是否存在明顯的不均衡時，一般賦予法官以自由裁量權(quán)，要求他們按照特定情況，不僅應(yīng)考慮給付的通常價值，也應(yīng)考慮當事人承受的風險（包括附加的義務(wù)和可能的違約責任）。如果給付本身存在巨大風險，則無所謂“不相稱”（如射幸合同）。[7](P182-183)[10](P470)顯然，德國法和瑞士法是不承認公平價格理論的。

（二）啟示。從非常損失規(guī)則和暴利行為制度的歷史發(fā)展脈絡(luò)當中，我們不難發(fā)現(xiàn)它們都是通過關(guān)注合同當事人之間對待給付的價值平衡問題，從一個特定的角度來實現(xiàn)合同的公正。各國立法經(jīng)驗告訴我們，以公平價格理論作為這種制度的基石，除一些“大眾化合同”之外，對于大多數(shù)合同類型而言是不妥當?shù)摹Υ耍覈穹ㄍ▌t雖然規(guī)定了等價原則（注：關(guān)于該原則，我國已有學(xué)者通過對大陸法上的非常損失規(guī)則和英美法相關(guān)判例的比較分析，否定了其存在價值。請參見徐國棟：《公平與價格——價值理論》，《中國社會法學(xué)》1993年第6期。），但在具體制度上并未體現(xiàn)該精神，而只是在一些特別法和司法解釋中對諸如民間借貸之類的特定合同在利率或費率方面作出了禁止性或限制性的規(guī)定。除此之外，民法通則和合同法只是就乘人之危和顯失公平的法律行為作出規(guī)定，以實現(xiàn)合同的個別正義。這種做法，基本符合社會主義市場經(jīng)濟的要求并順應(yīng)各國立法潮流。

就乘人之危和顯失公平而言，許多學(xué)者認為是我國民法制度的一項獨創(chuàng)。但是，通過上文的比較分析，此項“獨創(chuàng)”在立法精神上和國外立法存在的理論聯(lián)系，至少是清晰可見的。筆者認為，大陸法系各國關(guān)于非常損失和暴利行為的立法，對我國相關(guān)制度的完善應(yīng)具有一定的啟發(fā)意義。

我國學(xué)理上關(guān)于乘人之危和顯失公平的理論林林總總。綜其觀點，可以歸納為以下幾點：1.乘人之危屬于意思表示瑕疵的范疇（意思表示不自由）（注：合同法第54條明確將乘人之危列入意思表示瑕疵的范圍。），換言之，乘人之危的法律行為之所以無效，是因為當事人一方利用對方的急迫需要，迫使對方作出了違背其真意并使自己蒙受嚴重不利的意思表示[11](P232-233)；2.顯失公平行為的特征在于其內(nèi)容（標的）有悖于公平、等價有償原則，其結(jié)果是經(jīng)濟利益的明顯不對稱。但對于其性質(zhì)，有人認為屬于標的不合法的范疇，另一種觀點則認為是欠缺意思表示自愿的要素。[11](P245)

如前所述，德國、瑞士等國的法律原則上不要求當事人之間的給付在客觀上保持平衡，只要是不存在意思表示的瑕疵，對待給付之間的不平衡本身并不意味著不公平。所謂的暴利，必須“是環(huán)境使此種不平衡成為不正常”[7](P181)。換言之，必須是某種不公平的原因?qū)е铝藢Υo付之間的不正常失衡。因此，顯失公平不是給付之間的純粹不均衡，它還必須是一方當事人利用了對方的劣勢地位。不過，顯失公平的首要構(gòu)成要素還是其客觀性表征（即給付之間的明顯不均衡），所以其最終落腳點還是在于法律行為標的的妥當性。正因為如此，德國、瑞士民法中的暴利行為和臺灣“民法”中的顯失公平，都被放在法律行為或合同之標的的章節(jié)中加以規(guī)定和論述。也就是說，顯失公平屬于標的不合法的范疇。

至于乘人之危，正確的理解應(yīng)該是它必然包含一方處于危難或急迫需要的境地以及他人加以利用兩個要素。如果僅僅在客觀上存在危難情勢，那么就不能據(jù)此認定該情形中成立的法律行為應(yīng)受法律的規(guī)制，否則交易安全難有保障。而所謂“利用”，當指“為某種利益而用”。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第70條明確指出，乘人之危必須是一方當事人“為了牟取不正當利益”。顯然，對他人危難境地或急迫需要進行利用，只有在謀求的利益是不正當?shù)臅r候，法律才加以制裁。那么，這種不正當性究竟如何體現(xiàn)出來呢？

在現(xiàn)實生活中，當事人地位的平等僅僅是個別的，而絕對平等只能在理論上存在，不平等的情形應(yīng)該是多數(shù)的，并且，大多數(shù)合同的一方或雙方當事人都有急需的情形。可見，利用他人的急迫需要而謀取利益不足以說明該利益的不正當性。因此，大陸法系各國（乃至包括美國在內(nèi)的一些英美法系國家）的立法例，都規(guī)定只有在一方利用對方的危難并且所成立的法律行為或合同的內(nèi)容顯失公平時，才構(gòu)成法律行為或合同無效或可撤銷的事由。[12](P257-258)；[7](P181-183)我國學(xué)者在論述乘人之危的構(gòu)成要件時，也一致認為其中必須存在“意思表示內(nèi)容對自己嚴重不利”這一要件。[11](P233)由此可見，乘人之危和利用對方的無經(jīng)驗、輕率一樣，都只是顯失公平主觀構(gòu)成要件的具體表現(xiàn)形式而已，其核心問題仍然在于它們客觀上導(dǎo)致了合同內(nèi)容的顯失公平。

據(jù)此，筆者認為，我國民法通則和合同法規(guī)定的乘人之危，沒有必要作為單獨的法律行為無效或可撤銷的原因而存在，它作為顯失公平的一種具體類型，完全可以合并規(guī)定于其中。因此，那些并未導(dǎo)致顯失公平結(jié)果的乘人之危行為，除非足以構(gòu)成詐欺或脅迫（注：乘人之危和脅迫之間雖然存在區(qū)別，但兩者之間并不存在不可逾越的界限。乘人之危一般不足以構(gòu)成脅迫，例如某人在他人急需周轉(zhuǎn)資金時以高利率放款，但并未以某種他可控制的惡果逼迫他人承諾。但是，如果一個人在進行意思表示時以他人所處于的危難境地產(chǎn)生某種惡果相威脅，而他又對這一惡果擁有某種控制力，那么在這種威脅不法時，就構(gòu)成了脅迫。在這種情況下，乘人之危已轉(zhuǎn)化為脅迫，從而構(gòu)成意思表示的瑕疵。），否則不對合同效力產(chǎn)生任何影響。

三、遭受非常損失的行為或暴力行為的效力

受傳統(tǒng)思想的立法例，認為存在非常損失的法律行為違反交易公正，該行為在公正被破壞時存在瑕疵，但這不妨礙交易的公正被恢復(fù)時法律行為繼續(xù)有效。[3](P300)因此，以法國為代表的立法例（包括瑞士債務(wù)法）將此類行為的效力認定為相對無效，這種無效可因合同缺陷被“治愈”而轉(zhuǎn)化為有效：一方面，受損害的一方雖然可在合同成立時起一定期間內(nèi)（各國對期間的規(guī)定不一）向法院主張或單方宣告無效，但在該期間屆滿后，如果受損害方未作主張或宣告，合同就雙方當事人產(chǎn)生效力；另一方面，在法國法系的國家，此類合同也可因當事人的承認而轉(zhuǎn)化為有效。此外，法國民法典中增補的法律條文對其直接規(guī)定之外的一些非常損失的情形，更是采取積極措施，允許法官以減少給付的方式變更合同，這實質(zhì)上意味著合同的部分無效（注：尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第108頁。對此，瑞士學(xué)者雖然有相同的主張，但判例認為不得強迫獲得暴利的一方接受部分無效。沈達明、梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易教育出版社1992年版，第183頁。）。更有意味的是，按照法國民法典第891條和第1681條的規(guī)定，獲得不正當利益的不動產(chǎn)共有人或不動產(chǎn)買受人，甚至可以通過適當補充其過少的給付而積極挽救不動產(chǎn)分割或買賣的效力。

德國法在歷史上對高利貸的態(tài)度幾經(jīng)變化，早期的德國甚至通過《禁息令》確定利息收取行為構(gòu)成犯罪。之后，德國很快又允許了一定利息的存在。到19世紀中葉，作為自由經(jīng)濟思潮的表征，其《統(tǒng)一商法典》第292條為商人規(guī)定的最高利率之條款被廢除，北德各邦甚至將之擴展到其他領(lǐng)域。但到1880年，信用高利貸(Kreditwucher)因其所規(guī)定的利率與提供的給付之間顯然不相稱而被禁止。1893年，這一禁令的效力擴及所有的暴利方式。基于這種歷史情感，德意志帝國議會委員會在BGB第一稿草案的提案中，將暴利劃入“違反善良風俗”一類。[10](P469-470)于是，在以德國民法典為榜樣的立法例（包括墨西哥民法典）中，暴利行為往往被視為違反善良風俗而當然無效。但批評者認為，暴利的存在并不比欺詐、脅迫等更違反公序良俗原則，因此應(yīng)對它們作同等對待，亦即賦予受損害的當事人以選擇的權(quán)利。事實上，德國法院極少適用第138條第2款的規(guī)定，原因應(yīng)在于其制裁過于嚴格。[3](P300)瑞士和臺灣的立法則更是旗幟鮮明，明確將顯失公平之法律行為的效力定為可撤銷。

我國民法通則和合同法都將顯失公平的法律行為或合同列入可撤銷的范圍（注：應(yīng)注意的是，民法通則將乘人之危的法律行為列入無效的范疇，新合同法對此作出修改，視其為可撤銷的法律行為。由于本文認為乘人之危應(yīng)作為顯失公平主觀構(gòu)成要件的具體表現(xiàn)形式而得到規(guī)定，所以也就未對乘人之危之法律行為的效力再作討論。），受損害方在此情形下有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷。并且，依照其規(guī)定和解釋，撤銷權(quán)人僅要求變更的，法院或仲裁機關(guān)不得撤銷；撤銷權(quán)人要求撤銷的，法院或仲裁機構(gòu)可以進行變更，也可予以撤銷。這種較具靈活的做法符合各國立法潮流，應(yīng)予肯定。但在此之外，筆者建議，不妨采納法國法的做法，為獲取不正當利益的一方提供積極補救的機會，使其能審時度勢，在認為必要時主動增加或減少顯失公平的給付，以挽救法律行為的效力。總之，對于顯失公平之法律行為的效力，正確的態(tài)度應(yīng)該是：“在交易的公正受到損害時，最好的補救方法是重新確立交易雙方利益的平衡，而不是去摧毀已經(jīng)發(fā)生的一切。”

【參考文獻】

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第2篇

關(guān)鍵字：民事法律行為 合法性 法律交易

一、民事法律行為的概念與本質(zhì)（比較之法律行為）

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，準確的表述應(yīng)為“設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。本質(zhì)問題是我國民事法律行為理論爭議最大之處。民事法律行為的本質(zhì)即是其合法性。其理論受蘇聯(lián)民法理論影響。80年代制定《民法通則》時，蘇聯(lián)的各種制度性影響尚存，以公法維持私法領(lǐng)域的秩序也成了理所當然。自然“合法性”成了民事法律行為的本質(zhì)所在，沒有“合法性”的支撐，民事法律行為也沒有存在的意義。再者從翻譯上來看，傳統(tǒng)法律行為在德語中是“Rechtsgesch ft”由“ Recht”和“gesch ft”組合而成。 其中“Recht”指法律，同時有“公平、合法”之意。這也為民事法律行為的合法性本質(zhì)的合理性提供了堅實的依據(jù)。

二、民事法律行為理論存在的問題

（一）理論問題

1、命名謬誤

首先，命名本身在邏輯上就不成立。法律行為必定會成為我國未來民法典中的一個環(huán)節(jié)加以詳細的規(guī)定。做為民法理論的一個邏輯環(huán)節(jié)，法律行為是其已經(jīng)包含在內(nèi)的下位概念。民法這個上位概念已經(jīng)包含法律行為這個下位概念的外延之時，再于下位概念中強調(diào)上位概念的表達成分顯得十分累贅也無必要。

其次，翻譯問題。自清末民初法律改制到民國時期民法典的編纂完成乃至此后相當長的時間里，我國有關(guān)立法和法律理論始終采用的表述是“法律行為”，臺灣、澳門至今仍然如此。因此，實際上我國長期以來談?wù)摰摹胺尚袨椤薄ⅰ懊袷路尚袨椤倍紤?yīng)該是德國民法上的“法律交易”這一術(shù)語。

2、合法性問題

首先，從理論起源上來看。薩維尼認為“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為稱為法律行為”，其另一概念創(chuàng)始人海特也贊成這種觀點。這說明在理論上，學(xué)者們大多是支持意思表示是法律行為的本質(zhì)，而非合法性。

其次，合法性容易造成邏輯上的混亂，特別在法律行為成立與生效的問題上。民事法律行為理論強調(diào)的是法律行為的合法性，而合法與否是一種價值判斷。同樣“生效”也以合法性為標準，也是一種價值判斷。而“成立”卻是一種事實判斷。那么我們的民事法律行為理論直接忽略掉了事實判斷，將“成立”與“生效”混同，勢必造成邏輯上的混亂。

最后，合法性不是民事主體可以判斷的。民事法律行為合不合法，應(yīng)當由司法機關(guān)經(jīng)法定程序予以判斷。在沒有司法審判的情況下，普通民事主體怎樣判斷某一行為合不合法？

（二）立法缺陷

我國《民法通則》第54條之規(guī)定，除了上述“合法性”問題外，關(guān)于何種主體之私法行為可謂“民事法律行為”也值得商榷。根據(jù)《民法通則》第54條之闡述，將民事主體限定為公民和法人兩種，而將個體工商戶、合伙組織、社會團體等等排除在外，實際上與現(xiàn)實情況完全不符。這些在社會經(jīng)濟生活中扮演重要角色的個人或者團體難道就不能為民事法律行為了么？當然不是，其進行交易、訂立合同等行為在現(xiàn)實生活中又被認定為民事法律行為。這就出現(xiàn)了法律與現(xiàn)實的悖論。

三、民事法律行為制度在未來民法典中的構(gòu)建

（一）區(qū)分“法律行為”與“法律交易”以及廣義的“法律行為”狹義的“法律行為”

首先，需要重新定義“法律行為”。從其起源來看，真正意義上的法律行為在《德國民法典》中的德語表述為“（recht）gesch fts hnliche Handlungen”，我們現(xiàn)在通常譯作“準法律行為”。日本學(xué)者翻譯的“Rechtsgesch ft”，現(xiàn)在用任何翻譯軟件得出的中文表達都是“法律交易”，而不是“法律行為”，用準確的漢語表達為“表意行為”。

其次，從廣義上看，法律行為這一術(shù)語不僅僅指向私法領(lǐng)域，在許多公法領(lǐng)域也有法律行為的表述。所以, 除了民法上的法律行為以外, 還可能有公法上, 如行政法上和司法上的法律行為, 像判決、形成判決、強制執(zhí)行、逮捕、成年宣告、監(jiān)護設(shè)定等；介于公法與私法之間的勞動法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為, 更非法律交易；法律理論或法哲學(xué)意義上的廣義法律行為, 現(xiàn)今歐盟法律制度中的法律行為, 也都不是民法范疇所要談?wù)摰姆尚袨椤４送?違法行為, 其中主要是侵權(quán)行為(不法行為)、違約行為等也都不是法律行為,尤其是契約關(guān)系范圍內(nèi)的給付障礙或積極違約行為。所有上述法律行為, 都是廣義上的法律行為。①

（二）如何對待事實行為

傳統(tǒng)民法在制度設(shè)計時，將事實行為與法律行為作為一個同等位階的概念，對于這一制度設(shè)計，又要從法律行為這一概念產(chǎn)生的根源來分析。我們現(xiàn)在使用的“法律行為”一詞是從德語“Rechtsgesch ft”一詞翻譯過來的，但如前所述“Rechtsgesch ft只相當于漢語的“表意行為”，如果用“表意行為”來替換“法律行為”，從德國民法理論的本意來考慮絲毫不會引起內(nèi)容的變化。根據(jù)舒國瀅先生的考察，德文的“Rechtsgesch ft”的準確的漢語翻譯只能是“表意行為”，與事實行為處于同一位階。與漢語“法律行為”（在即民事法律行為）相當?shù)牡挛氖恰癛echts kt”它是“Rechtsgesch ft”的上位概念，包括表意行為和事實行為。②

（三）立法應(yīng)當符合傳統(tǒng)民法理論與邏輯

第一，顯然在先前的闡述中，筆者已經(jīng)明確表明在法律行為中參入合法性要素有種種不利。為了確保我國未來民法典中民事法律行為運行的邏輯順序，筆者不贊成合法性為民事法律行為的核心要素，而只能將合法性作為民事法律行為的分類標準和生效要件, 以確保民事法律行為的“成立”與“生效”有明確可辨的界限。

第二，立法者不宜將某種概念或定義當做法條使用。概念界定是學(xué)術(shù)界的工作，類似于“民事法律行為”這樣在學(xué)術(shù)界具有廣泛爭議的命題，立法者最好考慮不使用概念性的法條加以規(guī)制。

第三，重新規(guī)劃“民事法律行為”理論（從命名至結(jié)構(gòu)）。綜合筆者先前的闡述，我人為在未來我國的《民法典》中。應(yīng)拋棄“民事法律行為”這一命題，替之以“私法行為”作為專門一章。

參考文獻:

第3篇

[論文關(guān)鍵詞]民事法律行為；問題；完善

一、民事法律行為理論

法律行為理論的研究可以追溯至羅馬法產(chǎn)生以前，在公元前二十世紀，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養(yǎng)等行為進行了相關(guān)規(guī)定。在早期羅馬法中，其實并沒有法律行為的概念，但在羅馬法實施過程中不難發(fā)現(xiàn)，羅馬法對遺囑、契約等內(nèi)容做出了詳細規(guī)定。就羅馬法的相關(guān)制度而言，雖然具有較強的形式化和身份化特征，但是不能否認的是，羅馬法的頒行，為法律行為的發(fā)展產(chǎn)生了重要的推動作用。事實法律行為最早產(chǎn)生于德國注釋法學(xué)派，在羅馬法基礎(chǔ)上，注釋法學(xué)派提出了一套完整而系統(tǒng)的法律行為理論。1900年，《德國民法典》的頒布，對法律行為理論產(chǎn)生了深遠的影響。《德國民法典》成為法律行為理論研究的最系統(tǒng)的一部法典。

從民事法律行為的概念來看，民事法律行為作為我國《民法通則》中最基礎(chǔ)的概念，是我國根據(jù)司法工作的需要而創(chuàng)建的。就法律行為而言，法律行為概念從大陸法系國家傳入我國。我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進行準確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利及民事義務(wù)的合法行為。我國民法學(xué)者對于法律行為的認識不一，民事法律行為和法律行為混為一談的情況比較普遍，但都將意思表示作為法律行為最重要的組成部分。這種制度創(chuàng)設(shè)行為在一定程度上促進了關(guān)于民事法律行為矛盾的解決，但在社會發(fā)展過程中，法學(xué)領(lǐng)域發(fā)生了重要變化，新的問題和矛盾不斷出現(xiàn)，在實踐過程中，應(yīng)不斷深化和發(fā)展民事法律行為的規(guī)定和認識。

隨著我國法學(xué)學(xué)科的發(fā)展，法律行為的概念在法學(xué)部門中廣泛應(yīng)用，法律行為已不單純表現(xiàn)為民事法律行為。因此，應(yīng)不斷擴展法律行為的概念及內(nèi)涵，深入研究法學(xué)領(lǐng)域的民事法律行為，促進我國法學(xué)研究工作的發(fā)展。

二、民事法律行為理論所存在的問題

在民事法律行為理論研究中，存在著以下問題：

（一）立法缺失

根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)具備適法性、合法性等特征，與可變更或撤銷民事行為、無效民事行為有很大區(qū)別。換句話說，民事法律行為即合法民事行為。以合同法律關(guān)系來分析，在合同當事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身違法，會導(dǎo)致合同無效。在合同雙方當事人不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性并不能確定。因此，在確認行為合法性時，最關(guān)鍵的是看該行為是否違背了法律的規(guī)定，在任意性法律規(guī)范的調(diào)整之下，非法行為同樣可能發(fā)生一定的法律效果。當前，法律行為已經(jīng)具備了法律的特性，從法理學(xué)的角度來說，法律行為不僅可以是具有法律意義的各種行為，法律后果行為也可以作為法律行為的表現(xiàn)形式。因此，以合法性作為法律行為的界定并不科學(xué)。

再者，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規(guī)定上，也存在著一些問題。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，市場經(jīng)濟主體不再局限于公民、法人兩種，社會團體、個體工商戶、合伙企業(yè)等也在市場經(jīng)濟中參與各種交易活動，為市場經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。但當前的立法卻將這些經(jīng)濟主體排除在外，不符合當前我國市場經(jīng)濟的發(fā)展要求。因此，在民事法律行為主義方面，應(yīng)根據(jù)時代變化情況進行不斷拓展，才能符合當前經(jīng)濟發(fā)展的要求。

（二）民事行為與民事法律行為認識不清

在《民法通則》中，明確規(guī)定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統(tǒng)領(lǐng)作用。從法律規(guī)定上看，民事行為、民事法律行為應(yīng)是種屬關(guān)系。但在法律實踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進行準確描述，導(dǎo)致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關(guān)系上，也存在著兩種分歧：一是認為兩者地位平等，這種觀點比較普遍；二是將兩者進行分離，將民事法律行為之外的能夠產(chǎn)生法律后果的所有行為都認為是民事行為。同時，在《民法通則》的有關(guān)內(nèi)容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關(guān)規(guī)定在一定程度上誤導(dǎo)了人們對民事法律行為的認識。

（三）涉外司法存在漏洞

民事法律行為是我國根據(jù)司法工作的需要而建立的，國際通用性不強。在大陸法系國家的民法規(guī)定中，很難找到關(guān)于民事法律行為的相關(guān)規(guī)定，其概念界定和適用規(guī)則有很大不同。根據(jù)國際私法理論分析，在我國公民和外國人就法律行為出現(xiàn)沖突和矛盾時，國際司法協(xié)助比較困難。在世界經(jīng)濟全球化的今天，涉外司法的漏洞，勢必會影響我國公民、法人的對外交往活動，進而對我國對外貿(mào)易活動的發(fā)展產(chǎn)生影響。

三、民事法律行為理論的發(fā)展和完善

（一）取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定

在民事法律行為理論認識方面，首先應(yīng)將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關(guān)系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應(yīng)該由當事人來決定，而應(yīng)該由國家對該種法律行為進行評價。從這點出發(fā)，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應(yīng)該將合法性納入到民事法律

行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規(guī)定時，該主體所實施的民事法律行為應(yīng)為無效法律行為。因此，應(yīng)取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定。

（二）取消民事行為規(guī)定

從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區(qū)分無效民事行為。從以往民法規(guī)定可知，民事法律行為應(yīng)該包括了合法行為、不合法行為兩種。因此，取消民事行為規(guī)定，對民事法律行為不會產(chǎn)生影響。同時，民事法律行為合法性的取消，導(dǎo)致民事行為規(guī)定也沒有存在的必要，民事行為統(tǒng)領(lǐng)地位也無須存在。

（三）應(yīng)將民事法律行為概括為突出意思

民事法律行為和事實行為最大的區(qū)別在于意思表示。民事法律行為雙方基于真實意思表示，希望通過意思表示以形成民事法律關(guān)系。事實行為指的是根據(jù)法律規(guī)定，因某種事實的發(fā)生，產(chǎn)生某種民事法律關(guān)系，當事人的意識表示并不是成立事實行為的依據(jù)。因此，應(yīng)將民事法律行為概括為突出意思，在無意識表示的前提下，不得成立某種民事法律行為。