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第1篇

【關(guān)鍵詞】美國(guó)刑法；犯意；證成

總體而言，雖然犯意在不同犯罪階段和不同犯罪樣態(tài)當(dāng)中的表現(xiàn)不一，但“行為無(wú)罪，除非內(nèi)心邪惡”（actusnotfacitreumnisimenssitrea）{1}這種表述仍然可以作為美國(guó)刑法的主流觀點(diǎn)，而作為例外出現(xiàn)的犯意邊緣化趨勢(shì)其實(shí)也恰恰從相反的方向證明了前者的有力程度。甚至可以說(shuō)，美國(guó)刑法理論的歷史或許可以表述為犯意證成與證否的歷史，這樣的觀點(diǎn)雖然稍顯偏頗，但絕對(duì)深刻。

但從實(shí)然的角度而言，我們必須面對(duì)的是另外的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，即雖然犯意在美國(guó)刑法當(dāng)中具有無(wú)可辯駁的重要性，但其本身所具有的內(nèi)在特性卻導(dǎo)致我們很難直接對(duì)其加以認(rèn)定，于是美國(guó)刑法中犯意的證成就成了一個(gè)非常棘手，但也無(wú)法回避的問(wèn)題。

一、美國(guó)刑法中犯意證成的理論前設(shè)

（一）身心二元模式是否成立

美國(guó)刑法中犯罪建構(gòu)二元模式是否成立是我們將犯意作為一個(gè)問(wèn)題加以研究時(shí)所永遠(yuǎn)無(wú)法回避的邏輯前提。而這樣的一種二元模式又可以進(jìn)一步歸結(jié)為身心二元體系（Mind-BodyDualism）的成立與否。畢竟，一方面從經(jīng)驗(yàn)上我們的確無(wú)法直觀地對(duì)類似故意、意志及觀念等我們認(rèn)為存在非本人的心理活動(dòng)加以觀察，畢竟這些現(xiàn)象并不占據(jù)空間，不具有重量，其和我們所能直接感知實(shí)實(shí)在在存在的例如我們彼此身體這樣的客觀存在明顯不同。而這樣一種感知上的分野自然讓我們聯(lián)想起來(lái)的問(wèn)題就是二者是否并不等同視之。

1．身心二元論[1]

當(dāng)然，我們決然不是最早思考這一問(wèn)題的人。在西方法范疇，這樣的一種兩點(diǎn)論的表達(dá)可以被追溯到迪卡爾（ReneDescartes）哲學(xué)。[2]迪卡爾將心態(tài)認(rèn)為是區(qū)別于物質(zhì)而單獨(dú)存在的一種范疇，從而試圖將心態(tài)解釋為一種非物質(zhì)的思索，在某種程度上，這種非物質(zhì)的思索附加在身體之上并且根據(jù)因果關(guān)系影響人的身體的改變。而身體本身，除了受到了來(lái)自心態(tài)的干預(yù)并且據(jù)此產(chǎn)生相應(yīng)變化的情況之外，實(shí)際上存在于物質(zhì)世界當(dāng)中并且受到物理法則的制約。[3]

從一定意義而言，這是一種回避矛盾的做法，即可以將某些不能被直接認(rèn)知并被量化的范疇剝離開去，又沒(méi)有直接否定其存在的現(xiàn)實(shí)性。通過(guò)這種做法，使得我們可以對(duì)所謂的本質(zhì)進(jìn)行科學(xué)的研究，另一方面又表現(xiàn)出了對(duì)于意志，精神，乃至更為玄妙的神意的尊重。

更為重要的是，堅(jiān)持這樣的一種二元區(qū)分為我們提供了一種價(jià)值判斷的平臺(tái)。也就是說(shuō)，通過(guò)身心二元分野，我們可以避免對(duì)于造成了危害結(jié)果的機(jī)器加以歸責(zé)這樣的尷尬。這是因?yàn)槎摽梢詤^(qū)分行為和行為人，而在這樣一種二元基礎(chǔ)上，進(jìn)一步區(qū)分錯(cuò)誤性和可責(zé)性，即強(qiáng)調(diào)可責(zé)性關(guān)注的是行為人，而錯(cuò)誤性地關(guān)注的是行為。[4]

2．身心二元之否定

針對(duì)身心二元論模式，一直存在不同的見(jiàn)解和聲音。其中較為有力的觀點(diǎn)可以概括為如下兩大類：

（1）直接否定說(shuō)

此種觀點(diǎn)為英國(guó)的哲學(xué)家吉爾伯特·瑞勒（GilbertRyle）首創(chuàng)。{2}其并沒(méi)有過(guò)多糾纏身心二元模式本身所具有的理論上的不足，而是直接指出身心二元模式具有概念設(shè)定上的邏輯錯(cuò)誤，也就是說(shuō)，這樣的區(qū)分從一開始就是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

瑞勒舉例說(shuō)，一個(gè)剛學(xué)英語(yǔ)的人在參觀劍橋或者牛津的時(shí)候會(huì)犯這樣的一種類型上的錯(cuò)誤，當(dāng)這些人在被引導(dǎo)參觀一些坐落在校園當(dāng)中的圖書館，操場(chǎng)和校園的時(shí)候，其會(huì)問(wèn)，大學(xué)在哪？而發(fā)生這種錯(cuò)誤的原因就在于推定大學(xué)這個(gè)詞和圖書館之類的詞是屬于一類的。

根據(jù)這樣的一種反對(duì)意見(jiàn)，因?yàn)樯硇哪Ｊ降脑O(shè)立初衷在于一方面使得我們更好地對(duì)于可以直接考察的部分加以探究，同時(shí)避免任何對(duì)于我們所無(wú)法認(rèn)知的心態(tài)的所可能產(chǎn)生的否定。因此，可能將兩個(gè)分屬不同層級(jí)的概念作了錯(cuò)誤的等同化處理。也就是說(shuō)，在其看來(lái)，身心并不是對(duì)等的二元概念，而是一種種屬關(guān)系的概念。

（2）間接否定說(shuō)

間接否定說(shuō)并沒(méi)有像直接否定說(shuō)那樣從根本上否定二元模式的成立基礎(chǔ)，而主要關(guān)注二元區(qū)分模式本身所具有的問(wèn)題，即主要關(guān)注身心二者之間關(guān)系的問(wèn)題。從某種程度上也可以想見(jiàn)，這樣的一種尷尬也是二元身心論回避問(wèn)題的一種必然報(bào)應(yīng)。雖然被區(qū)分的兩部分本身都算可以算作具有一定的獨(dú)立性，但分離的二者如何互動(dòng)就成為一個(gè)非常棘手的問(wèn)題題，并且就這個(gè)問(wèn)題產(chǎn)生的爭(zhēng)論也屢見(jiàn)不鮮。具體到刑法領(lǐng)域，似乎可以將其視為是永遠(yuǎn)解不開的因果關(guān)系這一死結(jié)的真正發(fā)端。

對(duì)于刑法的研究者而言，簡(jiǎn)單的犯意（mensrea）和行為（actusreas）模式?jīng)]有能夠很好地解釋法律規(guī)定的犯罪行為當(dāng)中導(dǎo)致復(fù)雜行動(dòng)的細(xì)密的心態(tài)過(guò)程。對(duì)于行為復(fù)雜性理解的缺失往往會(huì)導(dǎo)致在審判過(guò)程當(dāng)中不公正的結(jié)果出現(xiàn)。畢竟，行為人的心態(tài)和行為并不是在真空當(dāng)中運(yùn)行。{3}

（3）實(shí)然的態(tài)度

美國(guó)刑法理論和實(shí)踐之間的關(guān)系是矛盾的。一方面，刑事司法實(shí)踐從來(lái)都十分看重歷史沿革的慣性規(guī)律，而對(duì)于相關(guān)刑事司法理論研究的響應(yīng)卻并不積極；另一方面，美國(guó)刑法實(shí)踐卻傾向于從理論上為自己的做法加以辯護(hù)，也就是說(shuō)，每當(dāng)美國(guó)刑事司法實(shí)踐突破了以往定式的時(shí)候，總是會(huì)出現(xiàn)針對(duì)新的做法合理性的理論辯解以及針對(duì)這種理論支撐的不同意見(jiàn)。從這個(gè)層面而言，美國(guó)刑法理論和實(shí)踐之間似乎并不存在互動(dòng)模式，而從蓋然的角度而言，其僅僅是單向的服務(wù)模式，即實(shí)踐主導(dǎo)，理論為實(shí)踐的突破尋求支撐。

就身心二元理論而言，我們無(wú)法考證其最初的提出與刑法之間關(guān)系究竟如何，但從實(shí)然的角度而言，從現(xiàn)在的時(shí)點(diǎn)來(lái)看，其主要是為刑法對(duì)于犯意的要求以及基于行為人可責(zé)性的責(zé)難提供理論的根據(jù)。因此，盡管反對(duì)二元論的觀點(diǎn)十分有力，但因?yàn)槠浜退痉▽?shí)踐之間格格不入的關(guān)系，似乎永遠(yuǎn)不能立時(shí)的取而代之。相反，連美國(guó)憲法都要求檢方排除合理懷疑地證明所有的犯罪所必須的要素——包括犯意（mensrea）。值得我們注意的是，表面上看，美國(guó)刑法中犯意要求被上升到憲法要求的層次的主要原因似乎和二元體系無(wú)關(guān)，而主要反映的是美國(guó)社會(huì)不能容忍在沒(méi)有十分可靠的證據(jù)的情況下剝奪行為人的民主等權(quán)利的社會(huì)感情和理念，因此在刑事案件當(dāng)中，要求通過(guò)規(guī)定犯意的證明標(biāo)準(zhǔn)，提高檢方的證明義務(wù)。而犯意要求一方面作為提高證明義務(wù)的砝碼，另外一方面還可以為對(duì)于行為人的懲罰提供某種道德意味的根據(jù)。[5]

（二）犯意是否可以證明

如果說(shuō)所謂身心二元的正反討論還可以算作是一種形而上思辨的話，那么對(duì)于犯意是否可以證明的討論就變得實(shí)踐意味十足。從反思的意味而言，犯意證明似乎從概念提出伊始就是不可能完成的任務(wù)，雖然早在十九世紀(jì)，美國(guó)刑事司法實(shí)踐{4}就已經(jīng)將行為人的心理狀態(tài)視為和行為人消化狀態(tài)一樣的事實(shí)。但畢竟這樣的觀點(diǎn)從法理上來(lái)看仍然是一種被擬制的事實(shí)，即使我們承認(rèn)其是現(xiàn)實(shí)，我們又不得不面對(duì)這樣一個(gè)情況，即行為人的想法，感覺(jué)和意志力都不是除了除其之外的任何其他人所能直接觀察到的。[6]加上被美國(guó)刑法所禁止實(shí)施的行為多達(dá)7000多種{5}，如果對(duì)于每種被禁止行為實(shí)施者實(shí)施該種行為時(shí)的心態(tài)加以分別規(guī)定，在的時(shí)候分別讓檢方加以證明，顯然是不切實(shí)際且代價(jià)高昂的。

而從人類的本性而言，因?yàn)閷?duì)于上面這樣的混亂情況具有一種恐懼的心態(tài)，故渴望一種決定論意義的法律體系，即渴望通過(guò)對(duì)于法律說(shuō)明性的認(rèn)定，通過(guò)理順人類行為而使得人的生命具有意義。{6}

美國(guó)刑法學(xué)界一般認(rèn)為，犯意所具有的非直接可見(jiàn)的特性決定了如果對(duì)其認(rèn)知或者證明，就必須依靠外在的證據(jù)。而這樣的一種尋求外力的證明方式?jīng)Q定了美國(guó)刑法中犯意是否可以證明的問(wèn)題可以轉(zhuǎn)化為對(duì)于犯意之外相關(guān)證據(jù)的甄別和選擇這一過(guò)程。事實(shí)上，幾乎一切和我們認(rèn)定行為人心態(tài)有關(guān)的事實(shí)都可以被用來(lái)作為對(duì)其證明的候選對(duì)象。而美國(guó)學(xué)者指出，心態(tài)要素的證明基于這樣的一種假設(shè)，即根據(jù)情節(jié)性的言辭、行為以及事實(shí)情況，事實(shí)發(fā)現(xiàn)者可以斷定其他人的心態(tài)。如在有的學(xué)者看來(lái)，心態(tài)狀況，例如犯意的證據(jù)，分為如下三類：（a）內(nèi)在指向犯意的行為或者言辭，（b）作為產(chǎn)生某種犯意的刺激的外在情節(jié)，以及（c）在之前或者之后存在的犯意。{7}轉(zhuǎn)貼但是如果這樣的一種假設(shè)是正確的話，那么觀察者唯一可以正當(dāng)?shù)氐贸鰧?duì)于他人心態(tài)的結(jié)論需要基于對(duì)他人實(shí)施的可以被觀察到的行為以及觀察者本身在從事類似的行為的時(shí)候的內(nèi)心感受。{4}通常，這樣一種從事實(shí)對(duì)于本質(zhì)加以推斷的方法被認(rèn)為有助于理解針對(duì)被告心態(tài)要素的證據(jù)，而根據(jù)這樣的推斷，從直接可觀察的客觀事實(shí)到不能被直接觀察到的心態(tài)活動(dòng)是一種具有邏輯性的價(jià)值判斷。

從直觀的角度來(lái)形容，我們希望刑法意義上被告的心態(tài)宛如被相框固定了的圖片一樣，可以讓我們穿越時(shí)空，回溯性地使得對(duì)于行為人行為當(dāng)時(shí)所具有的心態(tài)狀況加以凍結(jié)和剖析。但世事遠(yuǎn)非盡如人意，我們永遠(yuǎn)無(wú)法走進(jìn)他人的心靈去洞悉某一片斷。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，我們尋找的其實(shí)是自己對(duì)于被告心態(tài)認(rèn)知的確認(rèn)或者證明。

像我們?cè)谒孛璧臅r(shí)候?qū)τ谌讼竦墓串嬓枰怀鰧?duì)象的若干相貌特征從而對(duì)其個(gè)性加以突出一樣，我們對(duì)于任何特定客體的認(rèn)識(shí)都是從其本身所具有的主要特征人手的，而我們對(duì)于不同個(gè)體之間異同的對(duì)比也主要是基于上面我們所認(rèn)定的具體特征展開的，相同的特征的數(shù)量越多，不同特征的數(shù)量越少，二者之間趨同或者一致的結(jié)論的真實(shí)性就越大。[7]

就我們所要研究的犯意的證明問(wèn)題而言，根據(jù)上面的認(rèn)知模式，甲基于某種待認(rèn)定的心態(tài)從事了具有A，B和c特征的行為，說(shuō)了具有D，E和F特征的言辭，而包括認(rèn)知者在內(nèi)的其他人在從事具有a．b和c特征的行為，并同時(shí)說(shuō)了d，d，和f特征的話的時(shí)候，我們認(rèn)定自己是出于可以被標(biāo)識(shí)為x的心態(tài)，那么，根據(jù)我們和甲之間言行之間主要特征的一致性，可以認(rèn)為我們和甲之間心態(tài)的一致性，即甲在當(dāng)時(shí)具有的是和我們一致的X的心態(tài)。{8}

我們或許會(huì)認(rèn)為這樣的一種推論性的擬制缺少實(shí)證的支持，但這樣的一種擬制是身心二元體系必然的結(jié)論，也是唯一能夠在我們和他人心態(tài)之間建立聯(lián)系的方法。

正如上面圖例所示，如果在觀察者和行為人之間言辭與行為之間具有重合關(guān)系，那么似乎就可以將觀察者的心態(tài)等同于行為人的心態(tài)。而這樣的一種繁復(fù)的認(rèn)定模式在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中被加以簡(jiǎn)化，即將上面的認(rèn)知框架加以壓縮，不再往復(fù)地加以驗(yàn)證和比對(duì)，即直接通過(guò)某些被認(rèn)定為真的事實(shí)來(lái)對(duì)于心態(tài)加以認(rèn)定或者證明。

在解決了認(rèn)定模式之后，我們現(xiàn)在需要解決的就是刑法所禁止的諸多行為當(dāng)中心態(tài)的具體證明問(wèn)題。論者認(rèn)為犯意的證明包括證成與證偽兩個(gè)部分。美國(guó)刑法當(dāng)中犯意的證成實(shí)際上是一種類型的證成，從訴訟的便宜角度考量，我們不可能就每一具體犯罪的心態(tài)進(jìn)行個(gè)別證明，而是基于這樣的一種推測(cè)或者擬制，即假設(shè)犯意X是大多數(shù)犯罪所共同的，那么對(duì)于這一類犯罪的犯意可以進(jìn)行理論上的概括及總結(jié)，并用特定的術(shù)語(yǔ)對(duì)其加以固定。{4}對(duì)于除此之外的其他犯罪的犯意也可以依照上面的方式加以類型化的概括和總結(jié)，并分別用相應(yīng)的術(shù)語(yǔ)加以固定。

但總體而言，盡管我們可以通過(guò)被類型化的心態(tài)中存在的恒定要素對(duì)其加以固定化，但其僅僅涉及的是一個(gè)大致的輪廓或者通常的樣態(tài)。{9}因此，我們還必須面對(duì)另外的一個(gè)方面，即存在特定的情況或者要素，使得我們對(duì)于上面的這種具體認(rèn)定模式所產(chǎn)生的結(jié)果加以弱化或者否定的情形，這種情況可以被看作是對(duì)于犯意的否定性認(rèn)知，或者稱之為犯意的證偽。

二、美國(guó)刑法中犯意證明理論范式：推定（Presumption）及推論（inference）

（一）推定的概念

1．流變及問(wèn)題的提出

對(duì)于犯意的推定可以追溯到摩西法（MosaicCode）[8]，并且后來(lái)變得根植于英國(guó)的普通法當(dāng)中。在后者看來(lái)，很多事實(shí)，或者事實(shí)類型都經(jīng)常重演，而當(dāng)人們需要承擔(dān)處理此種不斷重復(fù)的事實(shí)的任務(wù)的時(shí)候，通常會(huì)傾向于將這樣的一個(gè)處理過(guò)程加以緊縮，并將其作為原則加以設(shè)定。{10}這樣的一種做法在司法實(shí)踐當(dāng)中是具有十分顯著的實(shí)際作用，因?yàn)槲覀儽仨毭鎸?duì)的事實(shí)是無(wú)論當(dāng)時(shí)還是現(xiàn)在，我們都無(wú)法尋找到一個(gè)直接證明行為人心態(tài)的途徑或者方法，而另一方面，事實(shí)的發(fā)現(xiàn)者，即陪審團(tuán)成員基本上可以認(rèn)為是對(duì)此問(wèn)題徹頭徹尾的外行。

因此，可以認(rèn)為早期推定的目的是可以較為順暢地將一種事實(shí)在評(píng)價(jià)的意味上等同于另外的一種事實(shí)。而這樣作無(wú)異于人為地將事實(shí)判斷者的視野放大，而這樣一種推理和論證方式的前提即為了某種特定研究的目的可以承認(rèn)特定事實(shí)的正確性。

但這樣的一種做法在美國(guó)刑法的語(yǔ)境當(dāng)中無(wú)法避免回避其是否合乎合理的問(wèn)題。畢竟其從實(shí)際效果上看是使得一種事實(shí)從法律上等同于另外的一種事實(shí)，而這樣的一種人為擴(kuò)展的范圍是否超過(guò)了適當(dāng)?shù)姆懂犠匀恍枰辉敿?xì)考慮，具體而言，包括如下幾個(gè)問(wèn)題，如推定與其他推理過(guò)程的異同區(qū)分；是否需要對(duì)于推定進(jìn)行進(jìn)一步的劃分以及美國(guó)法視野當(dāng)中永遠(yuǎn)無(wú)法回避的這種做法是否合憲等問(wèn)題。

2．推定的概念及設(shè)定根據(jù)

如上所述，從歷史上看，普通法當(dāng)中存在這樣一種總體上的假設(shè)一即某人被推定對(duì)于其行為所產(chǎn)生的自然且可能的結(jié)果具有意圖，而其經(jīng)常被以不同的表述形式提出的核心理念就是每個(gè)人被認(rèn)為對(duì)于其行為的自然和可能的結(jié)果具有故意。在這樣的表述當(dāng)中具有十分重要的地位的就是推定（presumption）。也就是說(shuō)，推定最早是以所謂“致命武器原則”{11}被加以提出的，該原則主要研究的是適用致命武器攻擊他人的人被認(rèn)為具有殺人的意圖。一般認(rèn)為致命武器原則構(gòu)成了最初的認(rèn)為行為人對(duì)于自己的行為自然且可能的結(jié)果具有意圖的概括推定。{12}

（1）推定的概念

而發(fā)展至今，對(duì)于推定的理解早已突破了致命武器原則的窠臼，呈現(xiàn)出較為混雜的一種樣態(tài)。甚至有學(xué)者提出其在司法領(lǐng)域至少存在八種不同的意義。{13}但從基本理念上來(lái)看，推定仍然可以被認(rèn)為是一種允許或者要求事實(shí)發(fā)現(xiàn)者基于某些事實(shí)的證據(jù)假定其他事實(shí)的存在的演繹方式。或許我們可以稱之為基本意義的推定。可以概括其并不是一種對(duì)于行為人內(nèi)心世界的合理認(rèn)定原則，而僅僅是一種通常情況下或者被廣泛認(rèn)同了的所謂公平的實(shí)踐模式。換句話說(shuō)，其僅僅是作為一種經(jīng)驗(yàn)性質(zhì)的實(shí)踐方式被適用的。而這樣的實(shí)踐方式被認(rèn)為并不涉及程序法{14}，也就是說(shuō)，其并不要求將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告的身上。[9]

（2）推定的根據(jù)

推定產(chǎn)生的原因是什么，雖然可能存在不同的認(rèn)識(shí)，但基本上學(xué)者和法院從來(lái)沒(méi)有質(zhì)疑其對(duì)于所具有的價(jià)值。在其看來(lái)，成文法當(dāng)中的犯意推定有助于地區(qū)檢察官擺脫因?yàn)闊o(wú)辜推定、反對(duì)自證有罪以及時(shí)排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)等要求而陷人的困境，如在UnitedStatesv．Gainey，380U．S．63，83（1965）案中就提到“在一個(gè)要求排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)家之內(nèi)，推定是對(duì)方的恩賜，是對(duì)被告的一個(gè)陷阱”{15}

（二）推定的分類[10]

在美國(guó)刑法當(dāng)中，法官對(duì)于陪審團(tuán)做出的指導(dǎo)意見(jiàn)所建構(gòu)的推定告訴陪審團(tuán)其能夠或者必須在方證明了某些基本的事實(shí)，如自愿行為的情況下推定犯罪的要素，如犯意的成立。而在評(píng)價(jià)這樣的推定的合憲性之前，法院必須判斷其所建構(gòu)的推定的本質(zhì)，也就是說(shuō)，是否推定是強(qiáng)制性的還是被允許的。[11]即從技術(shù)層面，首先可以將推定區(qū)分為強(qiáng)制性推定和被的推定。

1．強(qiáng)制性推定（MandatoryPresumptions）與被允許的推定（PermissivePresumptions）（1）強(qiáng)制性推定

強(qiáng)制性的推定要求陪審員認(rèn)定任何被指控的犯罪成立所必須的事實(shí)的存在。而法官對(duì)于事實(shí)發(fā)現(xiàn)者，即陪審團(tuán)作出的某種推定的指導(dǎo)意見(jiàn)應(yīng)否被理解為屬于強(qiáng)制性的標(biāo)準(zhǔn)在于陪審團(tuán)，也就是說(shuō)，如果存在合理的可能[12]讓陪審員將這樣的一種指導(dǎo)意見(jiàn)解讀為要求適用這樣的一種推定，那么審理法院必須將這樣的推定視為是強(qiáng)制性的{16}。而如果認(rèn)定推定是強(qiáng)制性的法院必須接下來(lái)判斷這種推定是否屬于結(jié)論性推定，或者屬于可辯駁的推定[13]。

（2）被允許的推定

而被許可的規(guī)定主要目的是使得陪審團(tuán)可以自由判斷是否事實(shí)足以引發(fā)這樣的結(jié)論。相對(duì)而言，這樣的一種推定模式適用起來(lái)較為寬松，其僅僅規(guī)定事實(shí)發(fā)現(xiàn)者，即陪審員可以，而不是必須，根據(jù)基本事實(shí)的存在認(rèn)定某種被推定的事實(shí)的存在。舉例來(lái)說(shuō)，某些時(shí)侯這樣的推定適用存在條件性的先例或者前提。例如，非訴訟當(dāng)事人提供證據(jù)反駁X的存在，否則X可以從事實(shí)F的存在當(dāng)中加以推定。而這樣的一種觀點(diǎn)就可以被認(rèn)為是附條件的被允許的推定。{6}

美國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于這樣的一種適用條件寬松的觀點(diǎn)異議較少，多是認(rèn)為其并不屬于真正的推定，相反，似乎可以將其視為一種僅僅是從證據(jù)當(dāng)中進(jìn)行的推理。{17}畢竟因?yàn)椴痪哂袕?qiáng)制遵守性，也沒(méi)有轉(zhuǎn)移方提出證據(jù)的義務(wù){(diào)18}，陪審團(tuán)能夠從中獲得的實(shí)際信息實(shí)在不甚了了。

2．結(jié)論性的強(qiáng)制性推定與可辯駁的強(qiáng)制性推定

如上所述，我們?cè)诿绹?guó)刑法語(yǔ)境當(dāng)中談及的推定實(shí)際上主要圍繞強(qiáng)制性推定展開，而其又可以進(jìn)一步細(xì)分為如下兩類：

（1）結(jié)論性的強(qiáng)制性推定

結(jié)論性的推定所體現(xiàn)的主要理念是一旦檢方推定某種事實(shí)的成立，其就不再成為案件審理過(guò)程當(dāng)中被考慮的一個(gè)要素，換句話說(shuō)，各方當(dāng)事人無(wú)需對(duì)于這個(gè)問(wèn)題進(jìn)一步展開爭(zhēng)論。結(jié)論性的強(qiáng)制性推定禁止陪審團(tuán)尋找于要素相關(guān)的證據(jù)。如美國(guó)最高法院法官斯卡里（Scalia）曾經(jīng)指出的那樣，將推定描述為可辯駁的表達(dá)的給理性陪審團(tuán)成員的觀點(diǎn)是其不是僅僅可以，而是必須判斷是否這樣的推定是可以辯駁的。{6}

（2）可辯駁的強(qiáng)制性推定

而可辯駁的推定并不將被推定的事實(shí)從案件的審理過(guò)程當(dāng)中移出來(lái)，而是認(rèn)定某個(gè)特定事實(shí)是可以推定的，如果其是不可辯駁的話，也就是說(shuō)，雖然推定是必須的，但推定之后其并不是作為結(jié)論存在，而是可以對(duì)其成立與否展開爭(zhēng)論。從實(shí)然的層面，反駁或涉及提出反駁被推定的事實(shí)的證據(jù)，或說(shuō)服事實(shí)發(fā)現(xiàn)者不應(yīng)適用這樣的推定的{9}。例如，除非訴訟當(dāng)事人A提出證據(jù)反駁x的存在，否則事實(shí)x必須從事實(shí)F當(dāng)中推定出來(lái)，而這樣的一種提法就可以被認(rèn)定為是強(qiáng)制性的可反駁的假定。

（三）推定的合憲性考辯應(yīng)該說(shuō)，在普通法的語(yǔ)境當(dāng)中，很長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)圍繞法官就犯意問(wèn)題對(duì)于陪審團(tuán)作出的強(qiáng)制性推定的指導(dǎo)意見(jiàn)是否合憲并沒(méi)有產(chǎn)生太多的爭(zhēng)論。但是作為美國(guó)刑法當(dāng)中的重要概念，推定始終無(wú)法回避憲法性挑戰(zhàn)這一話題。二十世紀(jì)所開啟的是一個(gè)對(duì)于適當(dāng)程序合憲性加強(qiáng)需要的時(shí)代，其中較為明顯的就是最高法院將刑事審判當(dāng)中的證明程序置于仔細(xì)檢查（strictscrunity）[14]之下，美國(guó)刑法中和適當(dāng)程序相關(guān)的憲法性規(guī)定要求檢方排除合理懷疑地證明被指控犯罪的要素的成立。而這些要素當(dāng)中當(dāng)然也不可避免的包括犯意這個(gè)根本要素。從這個(gè)意義而言，對(duì)于犯意要素證明中推定適用的合憲性就成為美國(guó)各級(jí)法院所不得面對(duì)的問(wèn)題。而美國(guó)刑法當(dāng)中針對(duì)犯意推定的適用在憲法上就是存在不同意見(jiàn)的。

具體來(lái)說(shuō)，在刑事審判當(dāng)中適用推定的合憲性在Sandstromv．Montana案[15]達(dá)到了頂峰。[16]Sandstrom案之前，似乎對(duì)于推定并沒(méi)有系統(tǒng)的區(qū)分，即沒(méi)有發(fā)現(xiàn)所謂的結(jié)論性一可辯駁一被允許的區(qū)分。而在此案之后，因?yàn)橥贫ǖ膽椃ㄐ员妒苤靡桑苯踊蛘唛g接導(dǎo)致了對(duì)于推定的進(jìn)一步細(xì)分，并且產(chǎn)生了建立在這樣分類基礎(chǔ)上的憲法性討論。[17]1977年蒙大拿州最高法院判決大衛(wèi)·斯坦德姆（Dayidsandstrom）故意殺人[18]。根據(jù)蒙大那州法，故意殺人要求被告意圖或者明知（purposelyorknowingly）地導(dǎo)致其他人的死亡。盡管斯坦德姆供認(rèn)殺人，但其堅(jiān)持自身患有的某種失調(diào)使其無(wú)法形成殺人的意圖或者明知。具體來(lái)說(shuō)，在本案當(dāng)中，上訴人斯坦德姆置疑的根據(jù)是原審法官對(duì)于審理本案的陪審團(tuán)所作出在指導(dǎo)意見(jiàn)違憲地減輕了檢方證明自己故意殺人的義務(wù)，并且剝奪了陪審團(tuán)判決犯罪的意圖要素的權(quán)利。美國(guó)憲法適當(dāng)程序條款認(rèn)為，除非排除合理懷疑地證明被指控犯罪的每個(gè)事實(shí)要素的成立，否則被告應(yīng)免于被判決。而結(jié)論性的強(qiáng)制性推定將有效消除該要素作為犯罪的組成要素，通過(guò)推定這樣一種事先判斷，陪審團(tuán)會(huì)達(dá)成其自身的意志性的結(jié)論，反過(guò)來(lái)，這勢(shì)必危及法律賦予被告推定無(wú)辜的憲法性權(quán)利，并且侵犯法律賦予陪審團(tuán)在刑事案件當(dāng)中認(rèn)定事實(shí)的專屬權(quán)力。{6}結(jié)果，法院一致判定強(qiáng)制性推定違反了憲法。

雖然從法理上評(píng)價(jià)，sandstrom案最終意見(jiàn)的推理是無(wú)懈可擊的，但其卻起碼在巡回法院的層面上受到了較大范圍的抵制。很明顯，這樣的一種做法明顯有悖于較低層級(jí)的法院即使在不喜歡先例并且認(rèn)為這些觀點(diǎn)是具有誤導(dǎo)的情況下也必須沿用最高法院的先例這一慣例。[19]sandstrom案以及Franklin案作為先例被規(guī)定在美國(guó)司法報(bào)告當(dāng)中，而僅憑司法統(tǒng)一性這樣一條戒律就足以顛覆任何具體的反對(duì)意見(jiàn)，無(wú)論其如何有力。

但另一方面，我們無(wú)法回避這樣一個(gè)事實(shí)，即這種最高法院判例在現(xiàn)實(shí)面前的蒼白無(wú)力絕對(duì)不是無(wú)本之木，無(wú)源之水，事實(shí)上，Sandstrom案判決中對(duì)于推定的相關(guān)理念在現(xiàn)實(shí)頻遭抵制是有原因的，也就是說(shuō)，其始終無(wú)法解決如下三種根本性的矛盾：首先，審理Sandstrom案的法院雖然旗幟鮮明地提出強(qiáng)制性推定違憲，但是饒有意味的是其并沒(méi)有理所應(yīng)當(dāng)?shù)剡M(jìn)一步取消推定，而這樣的一種明顯的邏輯上的斷檔因?yàn)樵趯?shí)然狀態(tài)下證明心態(tài)要素的時(shí)候所內(nèi)在的實(shí)際困難；其次，可以想象如果遵從sandstrom案這樣的一種理念，無(wú)疑各級(jí)法院將面臨要求重新審理或者上訴理的一輪浪潮；最后，這些巡回法院認(rèn)為Sandstrom違反了聯(lián)邦對(duì)于州的陪審團(tuán)的指導(dǎo)意見(jiàn)加以服從的傳統(tǒng)。

概括起來(lái)，憲法性，尤其是適當(dāng)程序條款的考量對(duì)于美國(guó)刑法當(dāng)中的推定有如夢(mèng)魘，揮之不去。也就是說(shuō)，如果陪審團(tuán)將推定理解為說(shuō)服義務(wù)的轉(zhuǎn)移，其就違反了美國(guó)憲法對(duì)于這樣一種舉證義務(wù)轉(zhuǎn)移的限制。而如果其將推定理解為結(jié)論性的，雖然無(wú)須考慮其是否涉及舉證義務(wù)的不當(dāng)轉(zhuǎn)移問(wèn)題，但將此要素，如犯意，從案件審理過(guò)程當(dāng)中排除出去，又侵犯了陪審團(tuán)傳統(tǒng)管轄范圍。{2}因此，從這個(gè)角度而言，強(qiáng)制性的推定，無(wú)論是結(jié)論性的，還是可辯駁的，都無(wú)法解決其自身所無(wú)法避免的憲法性的軟肋。而在美國(guó)刑法的語(yǔ)境當(dāng)中，永遠(yuǎn)不缺乏圍繞這樣的一種證據(jù)法意義上的功利主義考量產(chǎn)生的不同理念的碰撞。至少?gòu)膽椃ń嵌榷裕贫ㄊ谴嬉傻摹６绹?guó)各個(gè)司法區(qū)的法院面對(duì)對(duì)于犯意等要素的強(qiáng)制性推定的時(shí)候都必須面對(duì)如何應(yīng)對(duì)遵從先例這一實(shí)際問(wèn)題。

（四）推論（inference）

1．美國(guó)刑法當(dāng)中的推論（inference）

從定義建構(gòu)的角度而言，美國(guó)刑法理論當(dāng)中犯意的定義基本上[20]都是相對(duì)性的概念，所謂相對(duì)性，是指其往往都是參照行為或者結(jié)果等要素進(jìn)行建構(gòu)的，而檢方在案件的審理過(guò)程當(dāng)中往往需要證明被告相對(duì)于行為或者結(jié)果的實(shí)際心態(tài)狀況。

可以從經(jīng)驗(yàn)上想見(jiàn)這樣一種做法現(xiàn)實(shí)操作中會(huì)是何等的困難。我們難道真的可以走進(jìn)他人的內(nèi)心么？美國(guó)刑法理論認(rèn)為可以藉由推論（inference）來(lái)完成這樣的一種看似，其實(shí)也的確無(wú)法完成的使命。另一方面，由于推定強(qiáng)調(diào)從行為人的言辭以及其他事實(shí)當(dāng)中對(duì)于被告人的實(shí)際心理活動(dòng)加以認(rèn)定，其也必須通過(guò)提高證明責(zé)任來(lái)加以限制，即所謂要求排除合理懷疑地證明這樣非常苛刻的證明義務(wù)來(lái)限制推論在美國(guó)刑法當(dāng)中的濫用。{19}

2．推定[21]（presumption）與推論（inference）之區(qū)分

美國(guó)刑法理論當(dāng)中的推定與推論的問(wèn)題可以說(shuō)十分復(fù)雜。這里僅僅簡(jiǎn)要加以概括區(qū)分。

一般認(rèn)為，所謂的推論，是指因?yàn)橐环N真實(shí)的法律觀點(diǎn)或者事實(shí)的存在，從而導(dǎo)致我們相信其他的觀點(diǎn)或者事實(shí)也存在的觀點(diǎn)。{20}其和推定一樣被廣泛適用于美國(guó)刑法理論當(dāng)中，甚至可以認(rèn)為，其在一定程度上[22]可以與后者等同待之。但在絕大多數(shù)情況下，二者是需要加以區(qū)分的，而二者的區(qū)分直接涉及到了刑事司法體系當(dāng)中的一個(gè)非常基本的問(wèn)題，即決定權(quán)如何在法官和陪審團(tuán)之間進(jìn)行分配以及這樣分配可能導(dǎo)致的后果問(wèn)題。{21}

論者認(rèn)為，概括而言，可以對(duì)于上述兩個(gè)概念作如下的分野：

（1）性質(zhì)上的不同

推定可以被認(rèn)定為一種法律規(guī)則，而推論更多的只能被認(rèn)為是一種邏輯過(guò)程或者結(jié)果。推定的理念要求在某一事實(shí)為真的情況下推定其他的事實(shí)亦為真，無(wú)論其是否違憲，都可以作為法律原則被討論和適用，而推論則是從事實(shí)或者觀點(diǎn)出發(fā)，其前提未必為真，而整個(gè)過(guò)程必須符合邏輯，從這個(gè)方面判斷，認(rèn)定其是一個(gè)邏輯上的范疇并不為過(guò)。

（2）證明效能上的不同

推定當(dāng)中的很大一部分是所謂的結(jié)論性推定，也就是說(shuō)，其一旦被作出，就不在作為爭(zhēng)論的問(wèn)題在審判當(dāng)中出現(xiàn)了，即使剩下的所謂可辯駁推定也是指被告方至少通過(guò)壓倒性的證據(jù)需要建構(gòu)的。而推論僅僅要求推論主體個(gè)體主觀上的確信，并沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的法律意義。

（3）證明過(guò)程的不同

推定的發(fā)端是被認(rèn)定為真的事實(shí)，而其推理過(guò)程可以認(rèn)為是兩個(gè)事實(shí)之間的對(duì)接。在兩個(gè)事實(shí)中間起到橋梁作用的包括邏輯，也包括很多非邏輯性的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)或者法律習(xí)慣等。而推論的過(guò)程發(fā)端和終點(diǎn)不僅僅包括事實(shí)，也還包括非事實(shí)的觀點(diǎn)或者理念，而在其間起作用的只能是邏輯。

3．推論之合憲性

對(duì)于推論的合憲性似乎爭(zhēng)議不大，畢竟其從根本意義上來(lái)看并不是一種被規(guī)定了的法律原則，而僅僅是一種被實(shí)踐化了的思維模式或者邏輯架構(gòu)。這里筆者實(shí)際上試圖澄清的是被和推論等同的可允許的推定的合憲性的問(wèn)題。

第2篇

法律性質(zhì)如同其他大陸法系國(guó)家一樣，韓國(guó)刑法犯罪構(gòu)成體系也是由構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三個(gè)遞進(jìn)的部分構(gòu)成，一個(gè)行為依次經(jīng)過(guò)這三個(gè)部分的分析判斷，如完全符合就構(gòu)成犯罪；如果僅僅具備構(gòu)成要件符合性，卻不具有違法性或有責(zé)性則不成立犯罪，整體判斷下來(lái)相當(dāng)于我國(guó)四要件的犯罪構(gòu)成體系。在韓國(guó)刑法中，緊急避險(xiǎn)是作為違法性阻卻事由規(guī)定在刑法典的第22條第1款中的，與我國(guó)刑法緊急避險(xiǎn)的內(nèi)涵基本一致，是指為避免自己或他人的法益遭受現(xiàn)實(shí)的危難而實(shí)施的具有相當(dāng)理由的行為。其理論依據(jù)在于衡量相互沖突的兩個(gè)法益或利益，當(dāng)基于行為人所保護(hù)的利益在本質(zhì)上（明顯的）優(yōu)越于被侵害的利益時(shí)；同時(shí)從社會(huì)倫理的觀點(diǎn)能夠?qū)⒈茈y行為評(píng)價(jià)為是為正當(dāng)目的的正當(dāng)手段的使用時(shí)，緊急避難將被正當(dāng)化。［4］作為與緊急避險(xiǎn)在性質(zhì)上相區(qū)別而并列的一個(gè)抗辯事由，被脅迫行為作為責(zé)任性阻卻事由列于犯罪構(gòu)成體系判斷的最后關(guān)于有責(zé)性的判斷部分，其理論依據(jù)在于基于期待可能性理論無(wú)法期待行為人在自身或其近親屬受到生命或身體安全的脅迫下實(shí)施適法行為的特殊情形下而認(rèn)定為免責(zé)的情況。然而，僅僅是阻卻責(zé)任而已，對(duì)其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)是可能的。脅迫者在這種情況下通常是以優(yōu)越的意思支配被強(qiáng)迫者，因此成立間接正犯。［4］成立條件由于韓國(guó)刑法理論認(rèn)為，被脅迫與緊急避險(xiǎn)在成立的理論依據(jù)、性質(zhì)和法律后果等方面都存在本質(zhì)區(qū)別，因此其按脅迫來(lái)源及內(nèi)容和程度的不同將被脅迫行為和緊急避險(xiǎn)行為分別作為責(zé)任阻卻事由和違法阻卻事由，同時(shí)嚴(yán)格限定被脅迫成立的條件。1．嚴(yán)重的受強(qiáng)制狀態(tài)一是無(wú)力抵抗的暴力。無(wú)力抵抗的暴力是指在當(dāng)時(shí)的客觀情況下，即使被脅迫者試圖進(jìn)行抵抗，也不可能通過(guò)抵抗該暴力而拒絕實(shí)施被強(qiáng)迫的違法行為的情形。其中，暴力手段及方式?jīng)]有限定，關(guān)鍵在于“是否無(wú)力抵抗”的判斷，需要對(duì)暴力的手段、客觀環(huán)境以及暴力行為人和被脅迫者的自身狀況等進(jìn)行綜合考量后以行為人標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量。二是對(duì)自己或親屬的生命及身體緊急的無(wú)法避免的脅迫。所受到的脅迫必須是危及受脅迫人及其近親屬生命或身體安全的重度暴力脅迫，對(duì)于危及財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)或隱私等其他法益的不成立此要件。同時(shí)，該脅迫的內(nèi)容必須迫在眉睫且讓受脅迫人無(wú)法抵御。同樣，具體判斷“是否無(wú)法抵御”的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)結(jié)合脅迫的手段、方式、內(nèi)容以及被脅迫者的自身狀況等進(jìn)行綜合考量。其中親屬的范圍依民法的范圍來(lái)確定，韓國(guó)刑法學(xué)通說(shuō)認(rèn)為，事實(shí)上的夫妻和私生子也應(yīng)作為親屬來(lái)認(rèn)定。2．受脅迫者實(shí)施了脅迫者要求實(shí)施的具有違法性的行為如前所述，在韓國(guó)刑法中，受脅迫行為和緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)是截然不同的，作為責(zé)任阻卻事由的受脅迫行為是具備了構(gòu)成要件符合性和違法性的侵害法益的行為，只是基于受脅迫人在受到符合立法規(guī)定的暴力或脅迫的情形下不具有實(shí)施適法行為的期待可能性而導(dǎo)致阻卻責(zé)任成立的結(jié)果。因此，受脅迫者實(shí)施了脅迫者要求實(shí)施的具有違法性的行為是立法規(guī)定該行為以及最終對(duì)其進(jìn)行法律評(píng)價(jià)的一個(gè)必要條件。3．法律后果被脅迫行為因?yàn)椴环戏缸飿?gòu)成的有責(zé)性條件不構(gòu)成犯罪，不予處罰。但是，由于該行為亦屬于不法行為，因此被侵害人可以對(duì)之進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。同時(shí)，脅迫者對(duì)被脅迫者實(shí)施的侵害法益的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，構(gòu)成間接正犯。特點(diǎn)1．通過(guò)立法明確界定被脅迫行為韓國(guó)刑法對(duì)被脅迫行為的界定非常明確，而且無(wú)論是在理論基礎(chǔ)上還是在成立條件上，都嚴(yán)格與緊急避險(xiǎn)相區(qū)別。韓國(guó)刑法將被脅迫限定在針對(duì)行為人或其親屬生命安全或身體重傷的重度脅迫，而被迫實(shí)施脅迫者所要求的危害刑法所保護(hù)的法益的行為。其與緊急避險(xiǎn)的區(qū)別主要有三點(diǎn)：第一，被脅迫行為對(duì)脅迫內(nèi)容的限定比較嚴(yán)格，必須是針對(duì)自己或其親屬生命或身體安全的無(wú)法抵抗的暴力脅迫，而不包括損害財(cái)產(chǎn)或揭發(fā)隱私等嚴(yán)重侵害生命和身體以外的其他法益的脅迫。而緊急避險(xiǎn)中危險(xiǎn)的來(lái)源卻十分廣泛，只要是自己或他人的法益處于客觀存在的危險(xiǎn)的威脅之中，就可以適用緊急避險(xiǎn)，而不局限于自己或親屬的生命及安全。第二，在緊急避險(xiǎn)中，被保護(hù)和被侵害的法益要進(jìn)行比較嚴(yán)格的利益衡量，只有在所造成的損害不超過(guò)所避免的損害的前提下，才能成立免責(zé)的緊急避險(xiǎn)。而被脅迫行為沒(méi)有這一要求。第三，對(duì)于被脅迫行為，由于只是責(zé)任阻卻事由，不具備合法性，因此受害人可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。而緊急避險(xiǎn)是違法阻卻事由，是有益社會(huì)的合法行為，受害人必須接受。2．對(duì)被脅迫行為的立法方式趨向于英美法系國(guó)家雖然韓國(guó)是典型的大陸法系國(guó)家，但其刑法將被脅迫與緊急避險(xiǎn)分別作為責(zé)任阻卻和違法阻卻事由進(jìn)行明確區(qū)分予以立法的做法不同于一般的大陸法系國(guó)家，更趨向于英美法系國(guó)家。如前所述，在以德日為代表的大陸法系國(guó)家中，被脅迫行為一般是作為一種特殊情況規(guī)定在緊急避險(xiǎn)之中，例如現(xiàn)行的德國(guó)刑法。而韓國(guó)刑法卻明確區(qū)分了被脅迫行為與緊急避險(xiǎn)的不同，將被脅迫和緊急避險(xiǎn)分別作為責(zé)任阻卻和違法阻卻事由予以立法。這一點(diǎn)與英美法系國(guó)家將被脅迫行為與緊急避險(xiǎn)相區(qū)別而明文規(guī)定為合法辯護(hù)理由的做法比較接近。在英美法系國(guó)家，被脅迫行為是與緊急避險(xiǎn)作為不同危險(xiǎn)來(lái)源相區(qū)別而明文規(guī)定的一種合法辯護(hù)理由。在性質(zhì)上，英美法系國(guó)家的合法辯護(hù)事由分為兩類，一類是正當(dāng)性事由，如正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)；另一類是可寬恕性事由，如被脅迫行為。兩類事由的區(qū)別在于：“正當(dāng)化的要求就是表明行為在所有環(huán)境中都是被允許的。它不一定是道德上被贊同的行為，但卻必須是法律所許可的。正當(dāng)化事由不否定受害人有問(wèn)題，但是表明有抵消性的環(huán)境使得行為有正當(dāng)可能。……另一方面，寬恕的要求承認(rèn)行為是不正當(dāng)?shù)模钦J(rèn)為在當(dāng)時(shí)條件下，被告不應(yīng)當(dāng)受到有關(guān)的刑事責(zé)難，行為是可諒解和可寬恕的。”［5］因此，作為可寬恕事由，被脅迫行為的理論依據(jù)在于刑法的謙抑性和寬容價(jià)值，即“普通法通常并不期待我們中的大部分人成為英雄———也就是說(shuō)，自愿犧牲或者承受嚴(yán)重的身體傷害———假如我們能夠通過(guò)其他人要求我們所為的行為來(lái)避免這種命運(yùn)的話，甚至當(dāng)那意味著如果缺乏這種條件，就可能成為犯罪的事實(shí)。只要這種壓力是巨大的并且顯而易見(jiàn)無(wú)法逃避，那么受到他人的脅迫下實(shí)施這種行為的被告就是無(wú)罪的”。［6］由于兩類合法辯護(hù)事由體現(xiàn)的社會(huì)價(jià)值不同，正當(dāng)化事由是對(duì)行為具有不法性的否定，而可寬恕事由是對(duì)不法行為應(yīng)受譴責(zé)性的否定，被脅迫行為的限定條件比緊急避險(xiǎn)更為嚴(yán)格，一般來(lái)說(shuō)，只有在能夠立時(shí)發(fā)生的無(wú)法抵抗的嚴(yán)重暴力脅迫（能夠致人死亡或重傷的重度脅迫）下實(shí)施的形似犯罪（叛國(guó)罪和謀殺罪除外）的行為才可以作為刑法上的被脅迫行為成立合法辯護(hù)事由①。因此，從韓國(guó)刑法對(duì)被脅迫行為的立法方式以及對(duì)其構(gòu)成要件的嚴(yán)格限定程度來(lái)看，無(wú)疑都是與英美法系國(guó)家的做法比較接近的。當(dāng)然，在韓國(guó)刑法中，無(wú)論是作為違法性阻卻事由還是責(zé)任阻卻事由，如果成立都阻卻犯罪的成立，但二者仍然有著本質(zhì)區(qū)別。缺乏違法性和缺乏罪責(zé)之間的區(qū)別，以及正當(dāng)化和免責(zé)之間的區(qū)別在于，一個(gè)正當(dāng)化的舉止行為是被立法者認(rèn)定為合法的、允許的，并且必須為每一個(gè)人所接受的，而一個(gè)免責(zé)的舉止行為是不被批準(zhǔn)的，因此是不允許的和應(yīng)當(dāng)禁止的。這個(gè)行為僅僅是不受刑事懲罰的，但是，通常不需要那名成為違法的行為舉止的被害人對(duì)其加以忍受。［3］因此，緊急避險(xiǎn)和被脅迫成立的理論依據(jù)、法律性質(zhì)和法律后果都是不同的。作為阻卻違法的緊急避險(xiǎn)來(lái)說(shuō)，由于其是基于“優(yōu)越利益原則”經(jīng)過(guò)法益衡量而被確認(rèn)為有益社會(huì)的合法行為，每個(gè)人包括法益受損的人都必須接受。而被脅迫行為則應(yīng)一分為二，當(dāng)構(gòu)成違法阻卻事由時(shí)，其性質(zhì)與后果與緊急避險(xiǎn)相同；當(dāng)構(gòu)成責(zé)任阻卻事由時(shí)，對(duì)于被脅迫所損害的法益，被害人完全可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)②。3．不將利益對(duì)比程度的考察作為必要的成立條件如前所述，大陸法系國(guó)家大多將被脅迫納入緊急避險(xiǎn)來(lái)處理，因此被脅迫事由在阻卻犯罪成立時(shí)通常和緊急避險(xiǎn)的成立要件相同，其中不得已原則和優(yōu)越利益原則是必須考慮的兩個(gè)關(guān)鍵因素。而韓國(guó)刑法嚴(yán)格區(qū)分被脅迫與緊急避險(xiǎn)，認(rèn)為是否進(jìn)行法益衡量亦是二者的主要區(qū)別之一，因此不將利益對(duì)比程度作為必要的考察條件之一。如韓國(guó)學(xué)者李在祥指出，“在緊急避險(xiǎn)下相互沖突的利益之間的均衡成為重要標(biāo)準(zhǔn)，與此相反，受脅迫的行為與有無(wú)相當(dāng)理由沒(méi)有關(guān)系，而只需要考慮因?yàn)閺?qiáng)制狀態(tài)而沒(méi)有適法行為的期待可能性的責(zé)任阻卻事由”。

中國(guó)刑法中的被脅迫行為

與韓國(guó)刑法被脅迫行為的立法規(guī)定不同，我國(guó)刑法被脅迫行為的立法比較獨(dú)特。從刑法的立法規(guī)定來(lái)看，我國(guó)刑法并沒(méi)有嚴(yán)格地對(duì)被脅迫行為的概念及構(gòu)成進(jìn)行界定，被脅迫行為主要體現(xiàn)在我國(guó)刑法對(duì)脅從犯和緊急避險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定中。（一）脅從犯的規(guī)定我國(guó)《刑法》第28條對(duì)脅從犯的規(guī)定是“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”。在刑法中規(guī)定脅從犯，是我國(guó)“懲辦與寬大相結(jié)合”政策中“脅從不問(wèn)”在刑事立法上的體現(xiàn)和發(fā)展，表現(xiàn)了我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪人分類的特殊性。［7］對(duì)于被脅迫犯罪，理論界的通說(shuō)認(rèn)為：“是指受到暴力威脅或者精神威脅被迫參加犯罪。詳言之，行為人知道自己參加的是犯罪行為，雖然他主觀上不愿參加犯罪，但為了避免遭受現(xiàn)實(shí)的危害或不利而不得不參加犯罪”。［8］“受脅迫參加犯罪是脅從犯的主觀特征。至于他人采用何種方法進(jìn)行威脅，威脅的程度如何，對(duì)脅從犯的成立沒(méi)有影響。”［9］可見(jiàn)，在我國(guó)無(wú)論是受到危及生命的脅迫，還是受到精神或財(cái)產(chǎn)的脅迫，不管其程度如何，行為人實(shí)施了侵害刑法所保護(hù)的法益的行為都構(gòu)成犯罪，成立脅從犯。原因在于“被脅迫者在被脅迫的情況下還是有自由意志的，他參加犯罪仍然是他自行選擇的結(jié)果，這就是脅從犯應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的理論依據(jù)。例如，郎謀，某鎮(zhèn)商店值班員，一日鄒某手持尖刀、鑿子、錘子等作案工具，竄到該商店，威逼郎某開門，說(shuō)如不開門，進(jìn)去將他殺死。郎只好將門打開。鄒進(jìn)去后，又威脅說(shuō)，‘我們的人已把商店包圍了，我叫你干啥就干啥，不聽(tīng)話，就砍掉你的腦袋’。郎即答應(yīng)。鄒撬不開金柜，就叫郎找鐵錘，郎找出來(lái)后交給鄒，鄒又讓郎扶著金柜，鄒用鐵錘把金柜撬開，從中取出1　800元人民幣，給郎100元，又指使郎破壞現(xiàn)場(chǎng)。在本案中，郎某明知自己參加的是犯罪行為，但卻是在鄒某的脅迫下參加的，郎在共同犯罪活動(dòng)中是被動(dòng)的，所起作用較小，罪行較輕，因而郎某是脅從犯”。［7］正是由于刑法第28條中“被脅迫參加犯罪的”這一概括性用語(yǔ)的出現(xiàn)，導(dǎo)致在有了法律“明文規(guī)定”的情況下，被脅迫這樣一個(gè)復(fù)雜的刑法學(xué)理論問(wèn)題的研究在我國(guó)沒(méi)能得到充分展開，大多數(shù)情況下被脅迫行為都是直接被簡(jiǎn)單地劃入脅從犯中，在定罪的基礎(chǔ)上考慮是否減輕或免除處罰的問(wèn)題，導(dǎo)致這樣一種在其他國(guó)家通常是出罪免責(zé)的事由在我國(guó)卻只能作為共犯的一種予以入罪，也導(dǎo)致刑法第28條成為一個(gè)備受爭(zhēng)議的條款，很多學(xué)者甚至建議廢除該條款，對(duì)被脅迫行為直接予以明確規(guī)定，原因在于被脅迫行為本來(lái)在我國(guó)刑法中沒(méi)有特別規(guī)定，如通過(guò)刑法解釋將其納入緊急避險(xiǎn)是有出罪或免責(zé)的可能性的，但正是由于第28條的規(guī)定導(dǎo)致只能作為脅從犯處理。（二）緊急避險(xiǎn)的規(guī)定除脅從犯的規(guī)定以外，學(xué)界一般認(rèn)為，《刑法》第21條對(duì)緊急避險(xiǎn)的規(guī)定中也包含被脅迫的內(nèi)容，有學(xué)者甚至提出英美刑法中的被迫行為不應(yīng)與我國(guó)刑法中脅從犯相提并論，脅從犯已將被迫行為排除在外，脅從犯所被迫實(shí)施的行為在本質(zhì)上是一種犯罪行為；其責(zé)任應(yīng)依據(jù)所受協(xié)迫程度而異。而被迫行為對(duì)于英美刑法來(lái)說(shuō)是一種合法辯護(hù)事由，從本質(zhì)上講是一種不負(fù)刑事責(zé)任的非犯罪行為。脅從犯所實(shí)施的行為與被迫行為是性質(zhì)根本不同的事物，不能相提并論。因此，認(rèn)為我國(guó)刑法中被迫行為屬于脅從犯觀點(diǎn)是一種曲解，顯然是漠視了脅從犯與被迫行為的根本區(qū)別，是難以成立的。在我國(guó)刑法中，被迫行為已被涵括在緊急避險(xiǎn)中，被迫行為是否免責(zé)，只能視其是否符合緊急避險(xiǎn)的條件。然而，這樣的觀點(diǎn)仍然無(wú)法令人信服，且不說(shuō)我國(guó)刑法第28條“被脅迫參加犯罪的”這一泛泛的用語(yǔ)是否阻卻了將被脅迫納入緊急避險(xiǎn)的可能性，單從二者的法律性質(zhì)、理論基礎(chǔ)和法律后果來(lái)看，亦是有著根本區(qū)別的，完全是我國(guó)刑法中互為獨(dú)立的兩個(gè)范疇。緊急避險(xiǎn)是我國(guó)刑法明文規(guī)定的排除犯罪性的正當(dāng)行為，是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已損害另一較小或者同等法益的行為。［11］其理論基礎(chǔ)在于緊急避險(xiǎn)行為雖然造成了某種法益的損害，但聯(lián)系到具體事態(tài)來(lái)觀察，從行為的整體來(lái)考慮，該行為沒(méi)有侵害法益，整體上最終也不符合犯罪的客觀構(gòu)成要件，因此是刑法明文規(guī)定的違法性阻卻事由。［11］因此，在我國(guó)，緊急避險(xiǎn)是基于法益衡量原則而確立的有益于社會(huì)的合法行為，而刑法中的被脅迫行為卻是基于期待可能性理論而確立的違法但可以免責(zé)的行為。二者無(wú)論在法律性質(zhì)上還是在理論基礎(chǔ)上都存在本質(zhì)區(qū)別，是無(wú)法混為一談的。此外，就法律后果而言，由于被脅迫行為本身并不具有合法性，被脅迫行為的被侵害人完全可以對(duì)之實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，而緊急避險(xiǎn)則不然，作為一種被立法所鼓勵(lì)的有益社會(huì)的合法行為，受侵害人有對(duì)之容忍的義務(wù)。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，盲目地將被脅迫行為納入到緊急避險(xiǎn)，也會(huì)損害刑法的公平和正義。從脅從犯和緊急避險(xiǎn)的立法規(guī)定來(lái)看，二者都包含了被脅迫（或不得已）參加犯罪（或損害法益）的內(nèi)容，都可以將各種被脅迫行為囊括其中，然而兩種被脅迫行為的性質(zhì)又截然不同，脅從犯是在行為人構(gòu)成犯罪的前提下對(duì)共同犯罪人的一種分類，是典型的犯罪行為，而緊急避險(xiǎn)是有益于社會(huì)的合法行為，與被脅迫行為迥然有別，加之我國(guó)刑法沒(méi)有對(duì)被脅迫行為的性質(zhì)和范圍進(jìn)行明確界定，只是體現(xiàn)在脅從犯和緊急避險(xiǎn)的規(guī)定中，由此導(dǎo)致出現(xiàn)了被脅迫行為在我國(guó)刑法中究竟應(yīng)如何定位，其具體成立條件應(yīng)如何限定，以及其與脅從犯和緊急避險(xiǎn)二者的關(guān)系如何厘清等一系列問(wèn)題和爭(zhēng)議。同時(shí)，這一系列爭(zhēng)論問(wèn)題的結(jié)果又將直接影響到對(duì)被脅迫行為人的司法處置結(jié)果。

第3篇

德國(guó)行政體制改革的主要內(nèi)容

（一）精簡(jiǎn)機(jī)構(gòu)，建設(shè)“小政府”，構(gòu)建以“顧客”為導(dǎo)向的行政理念

1.聯(lián)邦政府專門成立了“小政府審議院”，作為推進(jìn)改革的中間力量，負(fù)責(zé)向政府提供行政改革的政策報(bào)告。1996年，審議院在向聯(lián)邦政府提交的中期報(bào)告中，提出要按照建立“小政府”的要求削減政府管理事務(wù)，實(shí)現(xiàn)聯(lián)邦政府小型化并確立行政服務(wù)目標(biāo)等內(nèi)容。報(bào)告要求各部門，要對(duì)所管理的事務(wù)進(jìn)行全面的審核、清理，將可以委托給民間機(jī)構(gòu)或下級(jí)部門的管理事務(wù)全面下放。同時(shí)，聯(lián)邦政府還圍繞政府的核心任務(wù)，對(duì)各部門的職責(zé)進(jìn)行了重新編制，以明確政府各部門的具體職責(zé)。2.在機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，聯(lián)邦政府根據(jù)新形勢(shì)將原有的具有重疊職能的部門進(jìn)行了合并，整合成了新的部門，比如，新設(shè)的社會(huì)問(wèn)題部就是負(fù)責(zé)管理涉及社會(huì)各方面關(guān)系事務(wù)的部門。另外，合并了一些職能不同但業(yè)務(wù)具有相關(guān)性的部門，如將交通部和郵政部合并。3.在行政理念方面，聯(lián)邦政府引入了企業(yè)服務(wù)理念，將全體公民看作是政府的顧客，政府是為顧客提供服務(wù)的機(jī)構(gòu).政府各部門要以客戶為導(dǎo)向，以提高客戶滿意度為目標(biāo)，注重實(shí)踐成本意識(shí)、質(zhì)量意識(shí)和形象一致等管理理念。

（二）改革公務(wù)員制度，管理規(guī)范化

1.削減聯(lián)邦政府公務(wù)員數(shù)量。1992年兩德統(tǒng)一后，聯(lián)邦政府公務(wù)員人數(shù)為38萬(wàn)人，雖然在1995年末減少到32.5萬(wàn)人，但要想恢復(fù)到統(tǒng)一前暨1989年的公務(wù)員數(shù)量（30萬(wàn)），聯(lián)邦政府還需要進(jìn)一步削減公務(wù)員人數(shù)，同時(shí)每年要按1%的比例削減行政機(jī)關(guān)的職位數(shù)。2.公務(wù)員錄用程序規(guī)范化。一是提前幾個(gè)月向社會(huì)公務(wù)員招考信息；二是對(duì)報(bào)考信息審核嚴(yán)格，通過(guò)率控制在80%，同時(shí)，在考試中要求考生的書寫、表達(dá)等方面要100%準(zhǔn)確；三是考生在筆試、面試和體檢都通過(guò)之后，要進(jìn)入公共管理學(xué)院，進(jìn)行時(shí)間不等的職業(yè)培訓(xùn)以適應(yīng)工作需要。3.建立了績(jī)效管理體制。聯(lián)邦政府針對(duì)公務(wù)員的晉升制定了包括溝通能力、人際能力、組織和領(lǐng)導(dǎo)能力等10個(gè)方面的《公務(wù)員考核及晉升條例》，對(duì)公務(wù)員的工作績(jī)效進(jìn)行考核。對(duì)于考核成績(jī)優(yōu)秀的公務(wù)員，將有機(jī)會(huì)進(jìn)入正軌院校深造；對(duì)于考核成績(jī)不佳的公務(wù)員，嚴(yán)重的會(huì)被辭退。4.重視對(duì)公務(wù)員的培訓(xùn)，提升公務(wù)員能力。一是采取長(zhǎng)期培訓(xùn)和短期輪訓(xùn)的相結(jié)合的方法，使公務(wù)員能在具體崗位上根據(jù)工作的需要，不斷地補(bǔ)充新的知識(shí)和技能，拓寬知識(shí)面和提高行政水平；二是聯(lián)邦政府規(guī)定，公務(wù)員的錄用、調(diào)任或晉升等，都需要經(jīng)過(guò)一定時(shí)間的培訓(xùn)，進(jìn)入機(jī)關(guān)后也要不斷接受培訓(xùn)，形成了“培訓(xùn)—就職—再培訓(xùn)—晉升”的良性循環(huán)機(jī)制。[2]

（三）積極推進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革，建立社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制

二戰(zhàn)以后，原西德建立了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，而原東德則建立了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制。所以，研究德國(guó)的國(guó)有企業(yè)改革，應(yīng)考慮西德和東德不同的經(jīng)濟(jì)體制。

1.原西德國(guó)有企業(yè)的改革

（1）制定國(guó)企改革法律，保障國(guó)企改革順利進(jìn)行。聯(lián)邦政府的任何行政行為都需要有針對(duì)這一行政行為的法律為依據(jù)。針對(duì)國(guó)有企業(yè)改革，在法律上主要是通過(guò)了私有化法，聯(lián)邦政府以私有化法為依據(jù)，大力推進(jìn)國(guó)有企業(yè)私有化改革。（2）采用出賣股票的方法，逐漸推行國(guó)有企業(yè)改革。聯(lián)邦政府推進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革主要采取了“部分私有———完全私有”的逐漸出賣國(guó)有企業(yè)股票的方式。在這一過(guò)程中，政府會(huì)定期對(duì)國(guó)有企業(yè)進(jìn)行審核，以確定政府參股的公司對(duì)于經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展是否是必要和必不可少的。否則，就必須將該公司的國(guó)有股份全部出讓，讓企業(yè)完全回歸市場(chǎng)。（3）實(shí)現(xiàn)對(duì)鐵路、郵電、航空等三大公共事業(yè)的私有化改革。在聯(lián)邦鐵路改革方面，聯(lián)邦政府首先整合了原來(lái)的德國(guó)聯(lián)邦鐵路和德意志帝國(guó)鐵路的相關(guān)資源，組建了新的德國(guó)聯(lián)邦鐵路公司。隨后將公司負(fù)責(zé)的鐵路線路建設(shè)管理、旅客運(yùn)輸和貨物運(yùn)輸?shù)娜齻€(gè)部門改造成三個(gè)股份公司，最后將公司出售給民間，實(shí)現(xiàn)民營(yíng)化。郵政、電訊等公共事業(yè)改革的方法與鐵路系統(tǒng)基本上是相同的。對(duì)于航空業(yè)的改革，政府出資組建了航空管制公司，并吸引民間組織參與管理，具體負(fù)責(zé)航空管制業(yè)務(wù)。

2.原東德國(guó)有企業(yè)改革

原東德國(guó)有企業(yè)改革的目的是為企業(yè)“買回”投資者，通過(guò)投資者的投資，實(shí)現(xiàn)國(guó)有企業(yè)的改革。（1）制定法律，成立機(jī)構(gòu)，保障國(guó)企改革順利進(jìn)行。原東德地區(qū)進(jìn)行國(guó)有企業(yè)改革的具體相關(guān)法律是《全民所有制企業(yè)的私有化和重組法》和《信托法》。同時(shí)，聯(lián)邦政府成立了托管局負(fù)責(zé)東德地區(qū)國(guó)企改革的具體事務(wù)。（2）多措并舉，全面推行國(guó)有企業(yè)改革。首先，對(duì)企業(yè)和不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行識(shí)別，將該退還的退還給原主；其次，對(duì)國(guó)有企業(yè)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估，繼而將企業(yè)出售給最強(qiáng)有力的購(gòu)買單位；再次，對(duì)大型企業(yè)采取“化整為零”的辦法，將大企業(yè)分解成若干中小型企業(yè)，再將這些中小企業(yè)出售給投資者。（3）健全和完善社會(huì)保障體系，是國(guó)企改革順利進(jìn)行的重要條件。在德國(guó)統(tǒng)一后，東德地區(qū)建立了同西德地區(qū)相同的社會(huì)保障體制。新的社保制度的建立，沒(méi)有使失業(yè)職工的生活水平受到太大的沖擊，保持了社會(huì)的穩(wěn)定，為東德地區(qū)的國(guó)有企業(yè)改革和經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇創(chuàng)造了奠定了基礎(chǔ)。

（四）改革社會(huì)保障制度

70年代中期，隨著德國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)放緩及世界金融危機(jī)的影響下，德國(guó)社會(huì)保障體制日益暴露出了一系列的問(wèn)題，如：社保費(fèi)用的增加影響了經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行和發(fā)展；失業(yè)人員不愿再就業(yè)等。面對(duì)這些問(wèn)題，歷屆德國(guó)政府都采取了多項(xiàng)措施對(duì)社保制度進(jìn)行改革，取得了一定的成效。1.制定就業(yè)促進(jìn)法，鼓勵(lì)就業(yè)。法案要求政府要對(duì)失業(yè)且不打算就業(yè)的人員征收保險(xiǎn)費(fèi)，以促進(jìn)他們就業(yè)。政府還組織由政府、勞、資三方共同參加的“勞動(dòng)聯(lián)盟”，通過(guò)協(xié)商確定了減緩工資上漲、靈活安排工作時(shí)間、降低稅收等促進(jìn)就業(yè)的措施，為社會(huì)創(chuàng)造更多崗位。2.擴(kuò)大社保收入。一是增加稅收種類，平衡社保支出。二是擴(kuò)大社保稅征收的覆蓋面，以增加收入。主要是將原來(lái)不用繳納社保稅的低收入者有條件的逐步納入社保稅的征收范圍。3.減少社保支出。（1）科爾政府的改革政策。在養(yǎng)老保險(xiǎn)方面，通過(guò)延長(zhǎng)退休年齡，降低提前退休人員的退休金標(biāo)準(zhǔn)以及降低月養(yǎng)老金支出占工資的比重，延長(zhǎng)支付年限等方式，減少養(yǎng)老保險(xiǎn)支出。在醫(yī)療保險(xiǎn)方面：一是控制簽約醫(yī)保醫(yī)生數(shù)量，防止醫(yī)生供給過(guò)剩；二是詳細(xì)規(guī)定藥品的費(fèi)用和種；三是提高患者自己支付的比例；四是投保者可自由選擇保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)以促進(jìn)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)之間的競(jìng)爭(zhēng)，達(dá)到提高資源配置效益的目的。[3]（2）施羅德政府的改革政策。1999年6月，政府向議院提交了以緊縮為基調(diào)的稅收和養(yǎng)老金改革方案，提出了養(yǎng)老金待遇調(diào)整不按凈工資增長(zhǎng)，而是按照通貨膨脹核算，變相的對(duì)各類工作人員的待遇進(jìn)行了削減[4]縱觀德國(guó)的行政體制改革，聯(lián)邦政府在行政管理、公務(wù)人員管理和開發(fā)、國(guó)企改革、社保制度改革等方面的一些做法，順應(yīng)了西方發(fā)達(dá)國(guó)家行政改革的潮流，在實(shí)踐中取得了較好的效果，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展。雖然我國(guó)與德國(guó)歷史文化不同、政治制度和經(jīng)濟(jì)制度不同，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，但德國(guó)聯(lián)邦政府在行政體制改革方面的一些成功經(jīng)驗(yàn)和做法，對(duì)于進(jìn)一步推進(jìn)我國(guó)的行政體制改革具有一定的啟示意義。

對(duì)我國(guó)推進(jìn)行政體制改革的啟示

（一）健全和完善我國(guó)法律體系，堅(jiān)持依法治國(guó)

在新時(shí)期新形勢(shì)下，我國(guó)各級(jí)政府應(yīng)提高立法意識(shí)，積極制定“預(yù)防式”法律，使法律建設(shè)走在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的前面。同時(shí)，要讓法律成為政府制定政策的先導(dǎo)，使政府各項(xiàng)政策的制定始終以相關(guān)法律為依據(jù)，提高政策的合法性和權(quán)威性，減少了政策在執(zhí)行過(guò)程中的阻力。

（二）深化行政體制改革，轉(zhuǎn)變政府職能

要積極轉(zhuǎn)變政府職能，將政府的工作的重心轉(zhuǎn)變到對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展進(jìn)行統(tǒng)籌規(guī)劃、制定政策、檢查監(jiān)督等“大”的方面來(lái)；同時(shí)，在行政管理體制方面，按照科學(xué)合理、機(jī)構(gòu)精干、運(yùn)轉(zhuǎn)高效、職責(zé)明確、服務(wù)社會(huì)的原則推進(jìn)政府機(jī)構(gòu)改革，建立現(xiàn)代行政管理體制。

（三）完善公務(wù)員管理制度，建立切實(shí)可行的績(jī)效管理體系

對(duì)于公務(wù)員的管理，一方面在公務(wù)員招考中進(jìn)一步放松專業(yè)限制，提前招考信息，鼓勵(lì)報(bào)考，便擴(kuò)大選材面，提高公務(wù)員隊(duì)伍質(zhì)量；另一方面嚴(yán)格審核公務(wù)員的報(bào)考信息，并將審核結(jié)果進(jìn)行公示，接受社會(huì)監(jiān)督。同時(shí)，針對(duì)在崗公務(wù)員可以采取定期集中培訓(xùn)和在崗培訓(xùn)相結(jié)合，輪崗培訓(xùn)和跨級(jí)培訓(xùn)相結(jié)合等方式，培養(yǎng)提升公務(wù)員的綜合素質(zhì)能力，以應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要。在公務(wù)員的績(jī)效管理方面，應(yīng)建立切實(shí)可行的公務(wù)員績(jī)效管理體系，對(duì)公務(wù)員的綜合素質(zhì)能力進(jìn)行全面考核。同時(shí)，要將考核成績(jī)與公務(wù)員的薪酬發(fā)放、職級(jí)晉升緊密結(jié)合在一起，以激發(fā)公務(wù)員的工作熱情。

（四）深化國(guó)有企業(yè)改革，完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制

新時(shí)期推進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革。首先，建立現(xiàn)代企業(yè)管理法律體制，使國(guó)企改革依法進(jìn)行，保障國(guó)有資產(chǎn)處置資金的全部回收。其次，建立國(guó)有企業(yè)改革的專門機(jī)構(gòu)。國(guó)有企業(yè)改革是一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)，必須有計(jì)劃有組織地進(jìn)行。再次，采用出讓、重組、承包、合資等多種方式，推進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革，對(duì)于大型企業(yè)可以采取“化大為小”的方法進(jìn)行分解，然后再進(jìn)行股權(quán)改革。