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第1篇

國際商會仲裁院對仲裁規(guī)則的這一修訂體現(xiàn)了這樣一種趨勢：直接以不帶有國家色彩而為各國所普遍接受的一些行為規(guī)范作為解決糾紛的依據(jù)。綜合所有的情形，在國際商事仲裁中，對于實體問題的法律適用一般有這樣兩種：當(dāng)事人依據(jù)意思自治原則自行選擇特定法律規(guī)則作為解決爭議適用的法律論文。在這種情況下，仲裁庭將尊重當(dāng)事人的選擇，適用當(dāng)事人選擇的法律作出裁決。另一種情況是，如果當(dāng)事人未就爭議的實體問題所適用的法律作出選擇，仲裁庭可以采用兩種方法選擇應(yīng)適用的法律：一是自行選擇沖突規(guī)則，在沖突規(guī)則的指引下確定該實體問題應(yīng)予適用的法律；一是不援引任何沖突規(guī)則，直接適用他認(rèn)為適當(dāng)?shù)膶嶓w法規(guī)則。在上述兩種情形下，都存在著適用商事習(xí)慣法的可能：仲裁庭可因當(dāng)事人的選擇而適用商事習(xí)慣法作出裁決，也可以在未有選擇的時候直接適用商事習(xí)慣法。

一、商事習(xí)慣法的性質(zhì)

商事習(xí)慣法（LexMercatoria）作為一個十分古老的概念，原本是指適用于中世紀(jì)西歐商人中間的行為規(guī)范，也稱為“LawMerchant”，隨著本世紀(jì)五六十年代國際貿(mào)易的空前發(fā)展，出現(xiàn)了一種試圖以適用不受國別限制的一般規(guī)范解決貿(mào)易糾紛，以此取代過去的完全依從于特定國家的法律體系的方式。為同古老的“商人法”相區(qū)別，這種被適用的一般規(guī)范被稱為“新商事習(xí)慣法”、“現(xiàn)代商人法”，在某些理論著作中還被稱為“跨國法”、“國際貿(mào)易法”等等。

關(guān)于商事習(xí)慣法的性質(zhì)歷來眾說紛紜，支持者與反對者各持己見，國際法學(xué)界主要存在“實證論”和“自治論”這樣兩種觀點。“實證論”的觀點以施米托夫教授為代表，認(rèn)為商事習(xí)慣法只是一個在學(xué)術(shù)上存在的概念，是為達(dá)到某種目的而存在的手段，而并非真正獨立于各國國內(nèi)法之外的完整法律體系。商事習(xí)慣法依然要受到國家的限制。很明顯，“實證論”的觀點是從國際貿(mào)易的實際需要出發(fā)來看待被稱為商事習(xí)慣法的這一類行為規(guī)范，對其合理性的著眼點是國家對該類行為規(guī)范效力的影響。“新的商事習(xí)慣法是由制法機(jī)關(guān)精心制定的，表現(xiàn)為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件”⑴商事習(xí)慣法只有被一國國內(nèi)法所承認(rèn)，納入其國內(nèi)法體系中后，才能在實際上發(fā)生作用，因此它并不是一個自足的可以獨立存在的法律體系。也就是說，商事習(xí)慣法在性質(zhì)上是“在與國家無原則性利害關(guān)系的選擇性法律的范圍內(nèi)，由不同國家制度中發(fā)展起來的調(diào)整平等當(dāng)事人之間關(guān)系的統(tǒng)一法”，具有“跨國法”的特性：盡管不是由一個超國家的立法機(jī)構(gòu)制定而強(qiáng)制加以執(zhí)行，卻能在事實上被普遍接受，事實上起到調(diào)整特定范圍的社會關(guān)系的作用。

“自治論”的觀點則是從商事習(xí)慣法的獨立性出發(fā)，認(rèn)為其存在的依據(jù)，也就是發(fā)生效力的依據(jù)并不在于國家對之的認(rèn)可或者明確納入其國內(nèi)法體系，而是在于這一類行為規(guī)范被商業(yè)界所普遍接受和遵守。也就是說，在國家以規(guī)范性文件的形式對之認(rèn)可之前，商事習(xí)慣法就已經(jīng)在事實上發(fā)生作用了。國內(nèi)法強(qiáng)制力的作用僅在于保障商事習(xí)慣法的執(zhí)行。持這一觀點的代表性人物有丹麥學(xué)者蘭杜、法國學(xué)者戈爾德曼等。

兩種觀點都承認(rèn)存在這樣一類行為規(guī)范，仲裁庭可以在當(dāng)事人沒有選擇適用法律的時候直接加以適用。兩者的區(qū)別就在于，“實證論”認(rèn)為商事習(xí)慣法的效力來源于國家的承認(rèn)，在未經(jīng)國家認(rèn)可的情況下，商事習(xí)慣法就不能起到調(diào)整特定社會關(guān)系的作用；“自治論”則認(rèn)為商事習(xí)慣法的效力來源于它自身，即使未經(jīng)國家認(rèn)可，仍然在事實上具有效力，可以由仲裁庭運用。

筆者認(rèn)為，國家強(qiáng)制力仍然是商事習(xí)慣法最終得以應(yīng)用的保證，因此它不可能脫離國內(nèi)法而單獨存在，它在體系上仍然難以自足。同時，商事習(xí)慣法并不具有一個明確的規(guī)則范圍，在許多情況下必須與國內(nèi)法相互補(bǔ)充，在這種意義上來說，它也是與國內(nèi)法緊密結(jié)合的。

二、商事習(xí)慣法的產(chǎn)生、內(nèi)涵與外延

國際間經(jīng)貿(mào)交往的日益頻繁所引發(fā)的一個直接后果就是，跨國糾紛成為各仲裁機(jī)構(gòu)所需要解決的重要問題。而由于各國法律的不一致，同時沖突規(guī)則對順利解決國際貿(mào)易糾紛實際上的阻礙作用日益為學(xué)者所指責(zé)，⑵國際統(tǒng)一私法受到越來越多的關(guān)注。由于商事習(xí)慣法是指可以不受國別限制普遍適用于國際貿(mào)易交往中的一系列規(guī)則或原則，它實際上也是國際統(tǒng)一私法的組成內(nèi)容之一。

商事習(xí)慣法在歷史發(fā)展上經(jīng)歷了國際-國內(nèi)-國際這樣三個過程，具體而言，首先在中世紀(jì)西歐商業(yè)開始發(fā)達(dá)起來的時期，商事習(xí)慣是適用在商人間的習(xí)慣性做法，它是超越國界、由商人自行管理并主要以公平合理為基本原則來發(fā)生作用，這一類習(xí)慣性做法發(fā)展到后來成為慣例。當(dāng)這種慣例為各國權(quán)力機(jī)構(gòu)所認(rèn)可、以成文法律的形式加以肯定的時候，便成為其國內(nèi)法的一部分，商事習(xí)慣因而發(fā)展到國內(nèi)法的階段。二戰(zhàn)后隨著國際貿(mào)易的進(jìn)一步發(fā)展，為便利交往，以國家為主導(dǎo)制定國家間的統(tǒng)一性規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)合同的風(fēng)氣日盛，由制法機(jī)構(gòu)精心構(gòu)制并公布的各種公約及示范法等法律文件在減少爭議、促進(jìn)糾紛解決等方面起到了極大的作用。

有學(xué)者將商事習(xí)慣法的適用描繪為一個過程：仲裁庭通過對若干不同法律制度的國家國內(nèi)法的考慮，選擇可以為各國所普遍接受的原則、規(guī)則，這一個選擇的過程以及最后對選定的行為規(guī)范的適用，就是商事習(xí)慣法的適用。⑶也有學(xué)者認(rèn)為，商事習(xí)慣法是適用于二戰(zhàn)以后日益發(fā)展變化的國際貿(mào)易關(guān)系，能夠反映國際貿(mào)易活動特征的法律制度。由于商事習(xí)慣法是適用于國際貿(mào)易中平等主體間的行為規(guī)范，它是體現(xiàn)在商人之間的國際合同、國際商事慣例、國際公約、統(tǒng)一示范法以及體現(xiàn)在國內(nèi)法中的一些被普遍接受的法律原則和規(guī)則的總稱。其主要內(nèi)容包括當(dāng)事人意思自治原則、誠信原則、契約必須遵守原則等等。

三、商事習(xí)慣法的主要表現(xiàn)形式

如上所言，國際商事習(xí)慣法主要以國際公約、國際慣例以及一般法律原則為法律淵源，也將國際格式合同及統(tǒng)一示范法包含在內(nèi)。

1.國際公約。國際公約是現(xiàn)代商事習(xí)慣法的突出特征。正是由于國際貿(mào)易交往的需要，各國有意識的以國際公約的形式對平等的商事主體的行為加以規(guī)定，這種由制法機(jī)構(gòu)精心構(gòu)制的行為規(guī)范體系明顯不同于古代自發(fā)形成的商人法。凡是接受了該公約的國家，其公民在從事國際貿(mào)易的時候，如果沒有明確排除該公約的適用，則公約可以自動適用。

2.國際貿(mào)易慣例。普遍認(rèn)為國際慣例是與商事習(xí)慣法相重合的，它構(gòu)成了商事習(xí)慣法的主要部分。國際貿(mào)易慣例在國際商事交往的過程中緩慢形成，成為調(diào)整商人行為的主要行為規(guī)范。而后來國際專業(yè)組織將其成文化、固定化，擺脫了最初雜亂無章的狀態(tài)，因而成為現(xiàn)在商事習(xí)慣法的重要淵源。國際貿(mào)易慣例由于在貿(mào)易活動中的廣泛采用而在商事習(xí)慣法的所有淵源中居于一個十分特殊而重要的地位。

3.一般法律原則。仲裁庭適用商事習(xí)慣法的出發(fā)點及目的是為了更為公平合理的解決當(dāng)事人之間的糾紛，因此為各國所接受的具有公平性質(zhì)的原則也是商事習(xí)慣法的一部分。這些原則主要體現(xiàn)在各國國內(nèi)立法中，正是由于為各國國內(nèi)法所承認(rèn)和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同時，仲裁庭依據(jù)公平正義原則所作出的裁定也極少會被，盡管這種引用在國際商事仲裁中并不多見。

4.國際格式合同。在國際專業(yè)范圍內(nèi)廣泛存在的統(tǒng)一格式合同也是商事習(xí)慣法的重要內(nèi)容。但在當(dāng)事人沒有明確選擇的情況下究竟可否參照其內(nèi)容適用，仍然存有疑問。

5.國際統(tǒng)一示范法。以示范法的形式對國際貿(mào)易行為進(jìn)行規(guī)范日益得到各國的贊同，以存在的示范法得到國家認(rèn)可而應(yīng)用的情形也愈加多見。特別是《國際商事合同通則》作為一部典型的示范法，在規(guī)范國際合同行為并提供合理依據(jù)方面起到了重要的作用。

四、結(jié)語

商事習(xí)慣法的法律適用是國際商事仲裁理論與實踐中受學(xué)者關(guān)注較多的一個問題，也是引起爭議較多的一個話題。爭議的焦點集中在對商事習(xí)慣法內(nèi)涵的不同表述，對外延的理解，商事習(xí)慣法是否獨立的法律體系及他在國際商事仲裁中是否有獨立的作用等等。由于商事習(xí)慣法本身就是一個處于不斷變動、完善中的規(guī)則群，眾說紛紜也就不足為怪。同時，也應(yīng)以一種開放、務(wù)實的態(tài)度對待這一類行為規(guī)范，認(rèn)同它在國際貿(mào)易交往中的重要作用，也要正視它必須依附于國內(nèi)法，尚難以自足的現(xiàn)實。

注釋：

⑴施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第247頁。

第2篇

[關(guān)鍵字]傳統(tǒng)資源知識產(chǎn)權(quán)ABS《波恩準(zhǔn)則》

近年來，傳統(tǒng)知識、民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)及遺傳資源的保護(hù)已經(jīng)成為全球共同關(guān)注的話題。自1998年起，世界知識產(chǎn)權(quán)組織已經(jīng)為此召集了一系列國際會議與研討。2000年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會決定成立一個專門的政府間委員會，即“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)政府間委員會”。保護(hù)傳統(tǒng)知識、民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)及遺傳資源，就是在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時也要為那些作為創(chuàng)新基礎(chǔ)的資源及其擁有者提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。在此，統(tǒng)稱為對傳統(tǒng)資源的保護(hù)，與現(xiàn)代法律上的知識產(chǎn)權(quán)相對應(yīng)。

一、傳統(tǒng)知識的概念和特征

“傳統(tǒng)知識”這一術(shù)語是最近幾年才逐漸見諸世界知識產(chǎn)權(quán)組織文件的。從世界知識產(chǎn)權(quán)組織的相關(guān)文件上甚至可以看出，術(shù)語的使用與概念的界定是目前世界知識產(chǎn)權(quán)組織在討論與研究傳統(tǒng)知識問題時遇到了兩個主要難題。在傳統(tǒng)知識保護(hù)問題上，可能采用的術(shù)語包括：土著知識、土著群落、人種與種族、傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)知識、革新與習(xí)慣、傳統(tǒng)與地方知識、技術(shù)、訣竅與慣例等。基本上可以分為遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)三類，但是不窮盡于此。之所以要將這三個問題一并討論，就在于這三個主題具有內(nèi)在屬性上的關(guān)聯(lián)性與共通性。

首先，這三個主題所涉及的對象都屬于某種意義上的“共同遺產(chǎn)（commonheritage）”。從“正統(tǒng)的”知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的角度來看，這三種共同遺產(chǎn)中核心的要素，即無形要素都已處于公有領(lǐng)域，屬于人人都可自由使用的對象。重要的是，這些要素往往會成為新的創(chuàng)造性成果賴以產(chǎn)生的基礎(chǔ)，從而給使用這些要素者帶來可成為私權(quán)對象的“知識產(chǎn)權(quán)”。出于對這些處于公有領(lǐng)域的要素的重要性的認(rèn)可，國際社會最初的政策取向僅僅是“保存（preservation）”這些要素。但隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的運用，利用這些共同遺產(chǎn)開發(fā)出具有知識產(chǎn)權(quán)的新成果的潛在可能性越來越大，從而讓人們有了更加積極的選擇，即積極地“利用（utilization）”而不是消極地“保存”這些遺產(chǎn)。

各國在強(qiáng)調(diào)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時，均已將知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與作為使用者的社會公眾之間的利益平衡問題納入考慮的范圍。“利益平衡”問題進(jìn)一步上升到了權(quán)利人與作為資源提供者的社會公眾或群體之間的利益平衡；所要解決的就是作為資源提供者的社會公眾或群體在利用這些資源完成的知識產(chǎn)權(quán)中分享利益的問題，尤其是那些歷經(jīng)代代相傳的努力，原生境保護(hù)了相關(guān)資源的社會群體的利益分享問題。

第二個共同特征就是其都屬于群體智慧與貢獻(xiàn)的結(jié)果，超越了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所關(guān)注的個人智力成果的范圍。“傳統(tǒng)”雖然更多地屬于人文要素，但其肯定不是任何特定的人刻意安排達(dá)成的結(jié)果，而是一定規(guī)模的群體經(jīng)過長期的生產(chǎn)與生活過程在基本無意識的情形下逐漸培育起來的。

盡管人的努力與創(chuàng)造性活動可能對遺傳資源及傳統(tǒng)的形成與保存具有不可替代的作用，但這種作用并不能被歸結(jié)為可享受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的創(chuàng)造性。正因為如此，在討論保護(hù)相關(guān)資源與利益分享問題時，正統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度顯然已不合適；必須創(chuàng)建一種全新的制度，或者在知識產(chǎn)權(quán)制度中創(chuàng)建一個特殊的分支，以滿足這些特殊資源保護(hù)的特別要求。

第三個共同特征是，每一主題都在人類社會發(fā)展的歷史長河中有所創(chuàng)新和進(jìn)步；而這種創(chuàng)新和進(jìn)步中既有正規(guī)革新（formalinnovations），也有非正規(guī)的革新（informalinnovations）基于請求保護(hù)的對象所具備的這種介于正規(guī)與非正規(guī)創(chuàng)新之間的特征，有人提出了一種“等同（quid-pro-quo）”理論來支持非正規(guī)革新者的知識產(chǎn)權(quán)主張。依據(jù)這種理論，既然在特定對象上的正規(guī)革新得產(chǎn)生新的知識產(chǎn)權(quán)，那么與相關(guān)或者相似的對象相關(guān)的非正規(guī)革新就應(yīng)該導(dǎo)致一種類似權(quán)利（cognaterights）的產(chǎn)生。這種理論最早可見之于1989年關(guān)于糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的討論，且在當(dāng)時促成了兩個決議的同時誕生：一個決議要求承認(rèn)農(nóng)民的權(quán)利；另一個決議則要求保護(hù)植物栽培者的權(quán)利。

二、傳統(tǒng)知識權(quán)利與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的聯(lián)系和區(qū)別

傳統(tǒng)知識根據(jù)現(xiàn)展中國家的觀點，國家對其境內(nèi)的傳統(tǒng)知識具有資源，因而對傳統(tǒng)知識的獲得和利用，必須經(jīng)過一國的事先知情同意、遵守國家對其境內(nèi)的傳統(tǒng)資源的保護(hù)和利用的法律、管理制度，按照國家所認(rèn)可的方式進(jìn)行進(jìn)出口，遵守國家關(guān)于對傳統(tǒng)知識及環(huán)境保護(hù)的要求等。同是傳統(tǒng)知識是和某一定的地域、傳統(tǒng)、風(fēng)俗、習(xí)慣等密切聯(lián)系，具有很強(qiáng)的公共性，代表著共同群體、社區(qū)、民族等的利益。而有別于現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)是屬于某個特定的權(quán)利主體和利益主體。現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)，是國家為了鼓勵私人將其所創(chuàng)造的智力成果公諸于社會公眾，以促使知識的傳播和應(yīng)用，并相應(yīng)地賦予該特定的主體一定的法律上的壟斷性的權(quán)利。

可見傳統(tǒng)知識和現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)是存在屬性上的一些相似特征的。

（一）具有相當(dāng)?shù)膲艛嘈院蛯Ｓ行?/p>

知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性和專有性是為各國法律所確認(rèn)的。它同所有權(quán)一樣具有排他性和絕對性的特定。日本的學(xué)者也認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)是一種“特殊的權(quán)利”，它分為獨占權(quán)和禁止權(quán)。這種壟斷性是為法律所嚴(yán)格保護(hù)的，也是權(quán)利人憑借該壟斷性獲得市場獲益的手段。這種壟斷性和專有性來源于法律的賦予，來自于權(quán)利人對其獨立創(chuàng)造的智力成果的權(quán)利。傳統(tǒng)知識也具有其壟斷性和專有性。這種壟斷性和專有性不僅是需要法律的確認(rèn)，也來自于對創(chuàng)造這些傳統(tǒng)知識的智力成果的保護(hù)。

這種壟斷性、專有性導(dǎo)致了兩種后果：一即在知識產(chǎn)權(quán)和傳統(tǒng)知識的保護(hù)上，都要防止的是其壟斷性的被濫用，導(dǎo)致其在產(chǎn)業(yè)上形成壟斷，影響了公平的交易和自由的競爭，影響了社會公眾對兩種知識資源的獲取和利用。二是兩種知識之間的壟斷性如何協(xié)調(diào)的問題。不能一味地強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性，而無視傳統(tǒng)知識的專有性，甚至將其視為公共領(lǐng)域的自由資源，可以任意攫取和濫用，這不僅是對傳統(tǒng)資源所在國的資源的嚴(yán)重侵犯，也是不利用傳統(tǒng)知識的保護(hù)和利用的。因而在法律上確認(rèn)傳統(tǒng)知識具有和現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)相當(dāng)?shù)膶Ｓ行院蛪艛嘈裕莻鹘y(tǒng)知識得以良好保護(hù)、有效利用的法律保障，也是使國家資源得到實現(xiàn)的法律前提。

（二）具有地域性

知識產(chǎn)權(quán)所具有的專有權(quán)是受到地域的限制的，具有嚴(yán)格的領(lǐng)土性，其效力一般僅限于其國內(nèi)。這種地域性是源于知識產(chǎn)權(quán)是來自于一定國家法律的授予，對于其他國家則需要一定法律程序，才能得到承認(rèn)和保護(hù)。而傳統(tǒng)知識的地域性更強(qiáng)，其不僅是需要資源所在國家的法律程序上的確認(rèn)和保護(hù)，更需要通過國際協(xié)議、條約等得到國際社會的認(rèn)可，甚至需要國際組織的來共同協(xié)調(diào)和保護(hù)。同時它是和一定的地區(qū)、民族、國民的生活習(xí)慣、文化、風(fēng)俗等聯(lián)系在一起，因而就需要相應(yīng)的地方的法規(guī)、地方政府的管理和保護(hù)。在地域性上，傳統(tǒng)知識更具有個體性和差異性，因而所制定的傳統(tǒng)知識保護(hù)法律、法規(guī)等需要的是國際法、國家立法和地方立法的三個層次，尤其是地方的法規(guī)和管理制度，對傳統(tǒng)知識實行特殊的、有效的保護(hù)，起著具體的作用。

盡管傳統(tǒng)知識和知識產(chǎn)品的法律特征，具有一定的相似，但在其特殊性方面，也存在著相應(yīng)的區(qū)別。主要表現(xiàn)在：

（一）時間性

知識產(chǎn)權(quán)的時間性是指法律所保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)，僅在法律所規(guī)定的保護(hù)期內(nèi)具有法律上的效力，一定超過有效期，相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)即成為整個社會的共同財富，為人類所共同使用。這在于知識產(chǎn)權(quán)是社會利益和權(quán)利人的利益的協(xié)調(diào)，否則會影響著知識的更新和利用，畢竟每項知識創(chuàng)造成果是有一定的價值壽命的，并從其注冊或使用時起計算。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“時間性”是建立在對受保護(hù)客體可利用價值實現(xiàn)的時間預(yù)期基礎(chǔ)之上的法律設(shè)計。這正是導(dǎo)致專利、商標(biāo)與版權(quán)作品受保護(hù)時間長短不同的根本原因。時間性是鼓勵知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新，促使技術(shù)和智力成果不斷提高的重要激勵。

傳統(tǒng)知識不具有時間性，這和知識產(chǎn)權(quán)大相徑庭。不僅在法律上不能確定相應(yīng)的法律保護(hù)的有效期，一旦在法律上確定其權(quán)利，則永遠(yuǎn)都應(yīng)當(dāng)是有效的。并不因為其長期的使用，或在其基礎(chǔ)上衍生出其他形式的創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)，而減少對其的保護(hù)。這是由于傳統(tǒng)知識是各地區(qū)的生存方法、生活習(xí)慣、民族文化等長期歷史積淀而成的，是人類的寶貴財富、遺產(chǎn)資源，需要從法律上永久地確認(rèn)對其的保護(hù)，一旦消逝即不可再生。甚至隨著時間的推移，傳統(tǒng)知識的價值會不斷的上升，在時間上其價值的預(yù)期是不可確定的，對其保護(hù)的法律和技術(shù)的措施就更加重要。如果說法律保護(hù)的時間性鑄就了現(xiàn)代知識的不斷再生，那么這種時間性則將導(dǎo)致傳統(tǒng)知識走向萬劫不復(fù)的毀滅。

（二）確定性

知識產(chǎn)權(quán)的確定性主要體現(xiàn)在它的權(quán)利主體的確定性和智力成果客體的確定性上。知識產(chǎn)權(quán)的主體需要具備何種資格及如何確定，法律上都是有明確的規(guī)定，一旦達(dá)到某種資格和條件，通過一定的法律程序，則成為某項知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體。而且知識產(chǎn)權(quán)的主體往往是智力成果的創(chuàng)造者，具有個體性、明確性。知識產(chǎn)權(quán)的客體是某些智力創(chuàng)造成果，也是符合法律知識產(chǎn)權(quán)法所規(guī)定的保護(hù)范圍、形式和類別的，往往具有一定的傳播載體和表現(xiàn)形式，符合法律所規(guī)定的統(tǒng)一的確認(rèn)智力成果的新穎性、創(chuàng)造性和實用性。這樣才能確認(rèn)某項知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和利用。

而傳統(tǒng)知識的則不具有這樣的確定性。傳資源、傳統(tǒng)知識與非屬于作品的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)都屬于在外延上不確定的概念。即使就某一個主張保護(hù)的“單位”（包括個體與群體）而言，其可主張保護(hù)的對象到底有哪些，分別是什么，等等，都是無法回答的問題。首先在主體上，它不是某個個人、組織獨立完成的，而是由某個社區(qū)、民族、地區(qū)等在長期的歷史、文化和技藝的基礎(chǔ)上形成的，是群體生活、民族文化、共同習(xí)慣的反映，也是為群體內(nèi)的成員掌握的，并通過不斷的歷史流傳、繁衍而繼承下來的。同時這樣的傳統(tǒng)知識往往不具有相應(yīng)的載體和傳播形式，只是通過人們的記憶保存、口頭流傳、制造產(chǎn)品等的過程中體現(xiàn)出來。這種對象的不確定性還在于，三類主題都將隨著自然與社會的發(fā)展變化而呈現(xiàn)出動態(tài)變化的狀態(tài)。在不同的歷史時期，各類主題的內(nèi)涵與表現(xiàn)形式均會有所不同。任何將其以現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的形式進(jìn)行保存、利用和轉(zhuǎn)讓都是屬于現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)所調(diào)整保護(hù)的范疇。傳統(tǒng)知識所具有的這種不確定性，即主體、客體、對象的不確定性，決定了對傳統(tǒng)知識的法律保護(hù)，應(yīng)當(dāng)有別于對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

此外，傳統(tǒng)知識和知識產(chǎn)權(quán)在法律保護(hù)和利用方面的價值取向也不同，前者更加側(cè)重于知識的多樣性、原生性、維持其完整性，以防止其失真和流失。其次才是其被其他主體所獲取和產(chǎn)業(yè)應(yīng)用，而且這樣的應(yīng)用不能損害傳統(tǒng)知識的完整屬性、更不能評價通過傳統(tǒng)知識的衍生品——新知識產(chǎn)品，而取得知識產(chǎn)權(quán)以對抗、排斥傳統(tǒng)知識的保有、維持和世代繁衍。通過以上的對比和分析，我們可以看到對傳統(tǒng)知識的保護(hù)，其在法律上是不能納入到知識產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的范圍的，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)其所具有的特殊屬性和特征，而確定相應(yīng)的保護(hù)機(jī)制。

三、傳統(tǒng)資源的保護(hù)和惠益分享的法律分析

傳統(tǒng)資源是現(xiàn)代技術(shù)與知識創(chuàng)新的基礎(chǔ)和源泉，而發(fā)達(dá)國家卻一直在強(qiáng)調(diào)：任何對傳統(tǒng)資源的保護(hù)都不應(yīng)妨礙相關(guān)資源的正常流動與獲取，也不應(yīng)阻止對相關(guān)資源的合理開發(fā)與可持續(xù)利用。因而堅決反對向傳統(tǒng)資源授予壟斷性的私權(quán)。這是一味強(qiáng)調(diào)保護(hù)創(chuàng)新，忽視傳統(tǒng)資源保護(hù)的結(jié)果就是造成了大量傳統(tǒng)資源的破壞甚至滅絕，進(jìn)而使創(chuàng)新失去了基礎(chǔ)，中斷了源泉。

保護(hù)傳統(tǒng)知識就是要為那些作為創(chuàng)新基礎(chǔ)的傳統(tǒng)資源及其擁有者提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，目的就是要與現(xiàn)存的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相抗衡。一方面，設(shè)計一種機(jī)制，使那些技術(shù)與知識創(chuàng)新能力較弱，但在保護(hù)與可持續(xù)利用傳統(tǒng)資源方面擁有相對優(yōu)勢的群體獲得合理而有效的保護(hù)；另一方面，通過完善知識產(chǎn)權(quán)的授權(quán)體系，防止那些本應(yīng)屬于全體社會公眾的知識與資源被少數(shù)人通過知識產(chǎn)權(quán)而壟斷。

保護(hù)傳統(tǒng)資源的目的在于，一為維持人類傳統(tǒng)資源的多樣性和可持續(xù)發(fā)展，二為作為傳統(tǒng)資源保有者的弱者和其他利用傳統(tǒng)資源者之間的利益安排和分配。因而對傳統(tǒng)資源的法律保護(hù)將主要圍繞這兩方面進(jìn)行。在這方面的國際法律文件主要有：保護(hù)生物資源的《生物多樣性公約》（ConventiononBiosaftyDiversity,以下簡稱CBD公約）及其《卡塔赫納生物安全議定書》，具體規(guī)定遺傳資源獲取與惠益分享制度的《關(guān)于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產(chǎn)生的惠益的波恩準(zhǔn)則》(以下簡稱《波恩準(zhǔn)則》)等國際法律文件。

（一）在傳統(tǒng)資源的保護(hù)和維持方面

CBD公約承認(rèn)各國家對作為其自然資源一部分的生物資源的，認(rèn)為各國有權(quán)依據(jù)其本國立法，決定如何獲取其管轄范圍內(nèi)的生物資源。這也是《建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序宣言》和《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》所確立國家的經(jīng)濟(jì)的體現(xiàn)。而這樣的原則和主張已經(jīng)為越來越多的國際法律文件和國際實踐所接受、認(rèn)可和遵循，也是傳統(tǒng)資源國際保護(hù)領(lǐng)域的一項基本原則。

此外在CBD公約及其議定書中，對生物的多樣性、生物安全和環(huán)境保護(hù)、事先通知的AIA機(jī)制、預(yù)警準(zhǔn)則等都是保護(hù)生物安全的重要機(jī)制。在具體的民間傳統(tǒng)藝術(shù)、糧食農(nóng)業(yè)、文化資源等領(lǐng)域也都有相應(yīng)的保護(hù)傳統(tǒng)資源的規(guī)定。

然而對這些資源的維持和保護(hù)，不能僅僅停留在國際層面上，傳統(tǒng)資源國應(yīng)當(dāng)主動地實施其資源，進(jìn)行積極的國內(nèi)立法、實施相應(yīng)的措施。主要體現(xiàn)在：

1、建立傳統(tǒng)知識的登記和注冊制度

對傳統(tǒng)知識的登記和注冊是源于傳統(tǒng)知識的地域性和客體的不確定性。由于其具有地域性，和一定社區(qū)、民族和群體的生存方式、文化習(xí)慣、傳統(tǒng)風(fēng)俗等具有歷史的緊密聯(lián)系，這是其他的地區(qū)和群體所不具有的，這使得在技術(shù)上進(jìn)行確認(rèn)和登記是可能的。傳統(tǒng)知識的不確定性，即所保護(hù)的資源散布于各個地區(qū)，并且不具有一定的物質(zhì)載體和流傳形式，有效的登記、保存、注冊有利于對這些傳統(tǒng)資源的確定化、成型化和規(guī)范化；同時也有利于確認(rèn)該傳統(tǒng)知識屬于某特定的地區(qū)、民族、部落和社區(qū)群體等，實現(xiàn)權(quán)利主體上的確定性。

對傳統(tǒng)知識的注冊和登記主要在于以下幾個方面：一是注冊和登記的主體，可以是國家專門機(jī)關(guān)、地方的政府部門、地方的社區(qū)、各個研究機(jī)構(gòu)、群體部落等的主體，或者是幾個機(jī)構(gòu)的聯(lián)合進(jìn)行。由其代表各個傳統(tǒng)資源的群體來具體行使這樣的資源權(quán)利，將所得的收益用于傳統(tǒng)資源的維持和保護(hù)，以及群體共同所有。二是確認(rèn)傳統(tǒng)資源的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)以及數(shù)據(jù)庫等。這樣的數(shù)據(jù)庫及標(biāo)準(zhǔn)并非在于使尚未公開的傳統(tǒng)知識和遺傳資源進(jìn)入公共領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)包含遺傳資源和傳統(tǒng)知識的內(nèi)容防御性的和積極的法律保護(hù)等多方面目的，進(jìn)而使管理者持續(xù)控制和享有其知識與利益的權(quán)利通過對數(shù)據(jù)庫和注冊登記的匯編、運行和使用得到確認(rèn)。比如中文版的“中國傳統(tǒng)中藥專利數(shù)據(jù)庫（TCM）”包括含有超過12,124份有索引的中醫(yī)藥專利文獻(xiàn)，其中含有32,603份中藥配方。

對傳統(tǒng)資源的登記和確認(rèn)是其進(jìn)行法律上的保護(hù)、進(jìn)而實現(xiàn)其資源擁有者權(quán)益的前提，是實現(xiàn)法律定份止?fàn)帯⒎乐购蜏p少權(quán)利沖突、發(fā)揮資源保護(hù)激勵機(jī)制的功能。

2、對傳統(tǒng)資源權(quán)利的權(quán)利的法律確認(rèn)

對傳統(tǒng)資源的權(quán)利范圍的確認(rèn)，包括對其所屬群體賦予什么樣的法律權(quán)利，以及這樣的權(quán)利怎么在不同的利益主體之間分配，進(jìn)而實現(xiàn)傳統(tǒng)資源權(quán)利的應(yīng)用、轉(zhuǎn)化、授權(quán)使用等方面。如前所述，傳統(tǒng)知識資源和知識產(chǎn)權(quán)是有一定的共同性質(zhì)，而又具有其特殊性，這就影響到了法律對其進(jìn)行權(quán)利設(shè)置。

由于傳統(tǒng)知識資源不具有時間性，因而對其所確定的法律權(quán)利也是無期限限制的，法律應(yīng)致力于保護(hù)該權(quán)利的永續(xù)性和價值性，而不能規(guī)定一定的保護(hù)期。但是對這些權(quán)利的實施及監(jiān)督狀況、資源的適當(dāng)保護(hù)和利用的法律措施，應(yīng)當(dāng)按期限、事項等經(jīng)常的進(jìn)行。

由于傳統(tǒng)知識資源具有壟斷性和地域性，這就是決定了基于傳統(tǒng)知識資源的權(quán)利的專有性，這個知識產(chǎn)權(quán)具有共同性。因而在權(quán)利的保護(hù)和防止侵犯時，在歸責(zé)原則上應(yīng)采取過錯推定責(zé)任原則，即一旦發(fā)生了損害，法律就推定行為人有過錯。在權(quán)利主體主張其對傳統(tǒng)知識所具有的權(quán)利在不知情或保護(hù)不利的情況下被侵害時，應(yīng)當(dāng)由被控告的一方負(fù)責(zé)舉證，證明其對所使用的知識資源具有合法、有效的權(quán)利，其權(quán)利來源和權(quán)利本身是沒有法律瑕疵的。否則就構(gòu)成了對傳統(tǒng)知識資源權(quán)利的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律上的侵權(quán)責(zé)任。

由于權(quán)利主體和客體不具有確定性，因而對權(quán)利內(nèi)容的確定是法律保護(hù)資源的必備內(nèi)容。除了財產(chǎn)權(quán)利所應(yīng)有的占有、使用、收益、處分的絕對權(quán)利外，對某項具體的傳統(tǒng)知識所具有的權(quán)利范圍、權(quán)利主體、權(quán)利的利用和保護(hù)制度、法律措施的監(jiān)督制度和侵犯權(quán)利的責(zé)任追究制度等，應(yīng)當(dāng)由法律或相應(yīng)的規(guī)章做出規(guī)定，使該項具體的而又不具有確定性的傳統(tǒng)知識得到法律上相對確定的保護(hù)。

3、建立傳統(tǒng)資源的維持和保護(hù)基金

由于權(quán)利主體和客體的不確定性，這就決定了傳統(tǒng)知識在維持、保護(hù)、利用和發(fā)展方面，具有相當(dāng)?shù)碾S機(jī)性、任意性，這和法律保護(hù)權(quán)利的確定性是不符的。而只有利用和獲益，而沒有保護(hù)和治理的傳統(tǒng)資源是很難可持續(xù)發(fā)展的。根據(jù)誰獲益誰治理、誰享權(quán)誰擔(dān)責(zé)的法律原則，要求權(quán)利的主體、實施者、授權(quán)利用者等承擔(dān)相應(yīng)的傳統(tǒng)知識資源的保護(hù)義務(wù)是適當(dāng)?shù)模彩谴偈蛊湔_地利用資源、實現(xiàn)傳統(tǒng)資源可持續(xù)發(fā)展利用的法律激勵手段。

同時對傳統(tǒng)資源的利用而獲得的收益，應(yīng)當(dāng)首先運用到傳統(tǒng)知識資源的保護(hù)、維持和發(fā)展方面，傳統(tǒng)知識資源的權(quán)利收益也屬于特定的群體、組織、民族和社區(qū)等，而非由某個人或組織機(jī)構(gòu)所有。同時也需要對由于傳統(tǒng)知識資源的授權(quán)使用、及所獲得的收益分配進(jìn)行有效的監(jiān)督，防止腐敗和公共利益的私人化。

因而可行的辦法是對某項傳統(tǒng)知識資源的利用所得的收益建立相應(yīng)的基金，以促使對傳統(tǒng)知識保護(hù)的以上功能的實現(xiàn)，尤其是對傳統(tǒng)知識資源為群體外的其他人所獲取、進(jìn)行惠益分享的制度安排、實現(xiàn)傳統(tǒng)知識資源的產(chǎn)業(yè)化和技術(shù)化應(yīng)用等方面，是良好的制度保障。

4、確定管理傳統(tǒng)資源的相關(guān)部門

縱然傳統(tǒng)知識資源是屬于某特定的群體、社區(qū)、民族和地區(qū)的，也是有相應(yīng)的制度進(jìn)行保障的。但是對傳統(tǒng)知識的保護(hù)、利用等方面的法律措施是需要由相關(guān)部門來監(jiān)督的。同時私人或非政府組織機(jī)構(gòu)在傳統(tǒng)知識的保護(hù)方面，也需要政府相關(guān)部門進(jìn)行法律和機(jī)制上的指導(dǎo)，這也關(guān)系到一個國家對其境內(nèi)傳統(tǒng)資源的，其中對內(nèi)的監(jiān)督管理、法律保障是必要的，這樣的職能是需要相關(guān)的政府部門來具體的實施的。而在對外方面，傳統(tǒng)知識資源的利用和與國外相關(guān)機(jī)構(gòu)、法人組織的建立和具體實施惠益分享制度時，所確定的制度安排、具體的分享機(jī)制、教育培訓(xùn)、資金和技術(shù)支持等方面，是需要相關(guān)部門的批準(zhǔn)、認(rèn)可的。

目前，在中醫(yī)藥、農(nóng)業(yè)、生物資源等方面，我國已經(jīng)逐漸確立的相關(guān)的政府機(jī)構(gòu)，來履行相應(yīng)的保戶傳統(tǒng)知識資源的職能，也是我國通過相應(yīng)的國際協(xié)議來積極地爭取國內(nèi)的資源管理的體現(xiàn)。

（二）傳統(tǒng)資源的獲取和惠益分享

CBD公約在尊重締約國的資源的前提下，要求各締約方努力為生物資源的獲得創(chuàng)造條件，以使其他締約方能夠為了在環(huán)境意義上可靠地加以利用而獲取有關(guān)的生物資源，而不要設(shè)置有悖于本公約目標(biāo)的限制。而不論是提供方，還是接受方，都不能單方面為遺傳資源的提供與獲取設(shè)定不合理的條件。并以此為基礎(chǔ)設(shè)定了遺傳資源的獲取和轉(zhuǎn)讓、技術(shù)的獲取和轉(zhuǎn)讓、信息的交換和科技合作、利益的分配和財政資源的提供等一系列的措施和制度，并形成了傳統(tǒng)資源的惠益分享制度（AccesandBenefitSharing,以下簡稱ABS）。可見，作為遺傳資源主要接受方的發(fā)達(dá)國家的利益在此得到了充分的保障。

在《波恩準(zhǔn)則》對ABS過程中的步驟作了更進(jìn)一步的規(guī)定，這包括“事先知情同意制度”和共同商定條件。“事先知情同意程序”要求獲取遺傳資源需要取得資源提供國的事先知情同意，內(nèi)容包括:給予知情同意的主管部門，時間規(guī)定，用途說明，取得事先知情同意的程序，與利益相關(guān)者的協(xié)商機(jī)制等等。共同商定條件則是遺傳資源提供方和獲取方雙方達(dá)成的協(xié)議，內(nèi)容包括:遺傳資源的類型、數(shù)量、活動的地理區(qū)域，對材料用途的可能限制，原產(chǎn)國的，能力建設(shè)要求，向第三方轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，尊重土著社區(qū)的權(quán)利，保密資料的處理，如何分享惠益(惠益類型、惠益時間性、惠益的分配和惠益分享機(jī)制)等等。

然而這些國際條約及協(xié)定所側(cè)重的都是關(guān)于傳統(tǒng)資源的獲取和利用，即使關(guān)于傳統(tǒng)資源的保護(hù)和維持方面的規(guī)定，也都非常的原則和寬泛，缺乏具體的執(zhí)行措施和保護(hù)方法，因而這些具體管理和執(zhí)行方面的計劃、方法和步驟，則不僅成了相關(guān)國際組織及各國繼續(xù)進(jìn)行開展工作的事項，也成了作為傳統(tǒng)資源國的發(fā)展中國家和利用傳統(tǒng)資源進(jìn)行產(chǎn)業(yè)化應(yīng)用的技術(shù)發(fā)達(dá)國家之間，討價還價和反復(fù)磋商所樂此不疲的話題。

2005年2月的一份聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署的臨時會議的關(guān)于ABS實施戰(zhàn)略計劃書表明，針對各國對ABS的實施進(jìn)展?fàn)顩r、及所確定相應(yīng)的指標(biāo)選擇上統(tǒng)計了各國的意見。其中巴西等國反對對ABS確立強(qiáng)行的指標(biāo)和計劃，而應(yīng)由各國進(jìn)行自主確定，這反映了資源國對其的主張。這樣的指標(biāo)可分為進(jìn)度指標(biāo)和效果指標(biāo)。其中進(jìn)度指標(biāo)是幫助締約方衡量制定國家制度、解決ABS問題的進(jìn)度指標(biāo)，包括已建立ABS的國家聯(lián)絡(luò)點和國家主管機(jī)構(gòu)，處理國家一級的ABS運作機(jī)制的國家數(shù)量；已經(jīng)制定相關(guān)的措施，便利其他國家獲取資源的國家數(shù)量；確保管轄范圍內(nèi)的使用者遵守事先知情同意程序和據(jù)之獲權(quán)的國家數(shù)量。效果指標(biāo)是指已經(jīng)制定了相關(guān)的制度框架，用于衡量ABS的運作和實施效果的指標(biāo)，包括：與資源國主管機(jī)構(gòu)簽訂合同，以獲取遺傳資源使用權(quán)的外國使用者的數(shù)量；附有事先知情同意程序的國家加入到ABS機(jī)制中的數(shù)量，以反映從資源國獲取權(quán)利工作更容易；每年簽訂ABS協(xié)議的數(shù)量；未經(jīng)授權(quán)獲取的案例的數(shù)量；以及受訓(xùn)人員的數(shù)量、傳統(tǒng)資源的轉(zhuǎn)讓數(shù)量、授予以傳統(tǒng)資源為基礎(chǔ)的產(chǎn)品和技術(shù)的專利數(shù)量等等。可見在ABS機(jī)制的遺傳資源的獲取利用方面的進(jìn)展，要比事先知情同意的程序設(shè)計要相對成熟、迅速，可見技術(shù)發(fā)達(dá)國家對傳統(tǒng)資源的發(fā)展中國家的資源獲取和分享是何等的迫切，而對其事先知情同意程序的關(guān)注又是那樣的無暇顧及，這也是資源國在建立相應(yīng)的ABS機(jī)制時所不能忽視的，是其保護(hù)本國資源安全和的前置程序。

通過對ABS運作機(jī)制的談判達(dá)成的結(jié)果和最終形成的方案，將直接影響著這些條約所規(guī)定的制度和機(jī)制的進(jìn)展?fàn)顩r和實施效果。同時傳統(tǒng)資源國家在主動地爭取國際上的權(quán)益和來自發(fā)達(dá)國家的資金、技術(shù)和援助時，更應(yīng)當(dāng)積極地加強(qiáng)國內(nèi)的傳統(tǒng)資源相關(guān)立法和管理，協(xié)調(diào)國內(nèi)的傳統(tǒng)資源保護(hù)的法律和技術(shù)體系，在傳統(tǒng)資源的保護(hù)和惠益分享兩個方面將自己的資源從國際層面的口號轉(zhuǎn)化成國內(nèi)的具體權(quán)益。

四、我國對傳統(tǒng)資源的法律保護(hù)展望

中國是發(fā)展中國家，同時也是多民族、多人口、寬地域的國家，擁有相對豐富的傳統(tǒng)資源。與此同時，大多數(shù)中國人的創(chuàng)新能力較弱，至少在短期內(nèi)不大可能通過技術(shù)與知識的創(chuàng)新獲得與發(fā)達(dá)國家平等競爭的機(jī)會。在這種情況下，強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)資源的保護(hù)，不僅可以延緩甚至阻止各種傳統(tǒng)資源的消逝，而且可以使那些弱勢人群在經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展過程中獲得合理的利益。

為此，應(yīng)當(dāng)建立自己的傳統(tǒng)知識資源的保護(hù)和利用機(jī)制，并積極地通過ABS機(jī)制與更多的用于傳統(tǒng)知識資源的發(fā)展中國家、擁有先進(jìn)技術(shù)的發(fā)達(dá)國家建立相應(yīng)的傳統(tǒng)知識的保護(hù)和利用協(xié)議。如今發(fā)達(dá)國家為了攫取發(fā)展中國家的傳統(tǒng)資源、并以此建立自己的知識產(chǎn)權(quán)，無視資源國的。相應(yīng)的作為一個傳統(tǒng)資源大國，中國應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對，在傳統(tǒng)知識資源的對內(nèi)外保護(hù)方面，都應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)立法和技術(shù)措施，主動行使自己的資源和對傳統(tǒng)知識資源的管理和支配權(quán)。（全文完）

參考資料：

1、林燦鈴：《國際環(huán)境法》，人民出版社，2004年版

2、吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)，2002年版

3、陳安：《國際經(jīng)濟(jì)法專論》（上編），高等教育出版社，2002年版

4、《ABS所產(chǎn)生惠益的指標(biāo)的必要性和可能選擇》，UNEP/CBD，2005年2月臨時議程。

5、《生物多樣性公約》及其《卡塔赫納生物安全議定書》

6、《波恩準(zhǔn)則》

7、WIPO2004年11月第七次會議摘要文件：《與記載或注冊登記的傳統(tǒng)知識相關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和事項的進(jìn)展》

8、唐廣良：《遺傳資源與傳統(tǒng)知識知識保護(hù)》，中國法學(xué)網(wǎng)，

9、唐廣良：《保護(hù)民族的傳統(tǒng)資源》，中國法學(xué)網(wǎng)，

10、于文軒：《論生物安全國際法的惠益分享制度》，武漢大學(xué)環(huán)境法研究所，

第3篇

國際法的淵源至少含有源流、過程和形式等因素,國際法的淵源涵蓋了國際法的形式,而國際法的形式在國際法淵源中起著最重要的作用,國際法的形式包括了條約、國際習(xí)慣以及各國所承認(rèn)的一般法律原則,從源流的角度來看,從近至遠(yuǎn),國際法的淵源分為條約、國際習(xí)慣、一般法律原則、司法判例和公法家學(xué)說以及國際組織決議等,研究也澄清了特別性條約不能成為國際法淵源的問題,最后,亞國家行動者在國際法淵源形成問題上也有不可忽視的影響力,

國際法的淵源問題是國際法學(xué)中最基本的理論問題之一,也是國際法學(xué)中觀點學(xué)說最為眾說紛紜、莫衷一是的理論問題之一,很有必要在諸多的項目類別的問題上加以厘清。

一、關(guān)于國際法淵源的定義

關(guān)于國際法淵源的定義,王鐵崖認(rèn)為是國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方。又說:法律淵源,是指法律原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方。周鯁生說:所謂國際法的淵源可以有兩種意義:其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序;其他是指國際法第一次出現(xiàn)的處所。從法律的觀點說,前一意義的淵源才是國際法的淵源;后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源。梁西教授、邵沙平教授也支持這一觀點。李浩培說:國際法淵源區(qū)分為實質(zhì)淵源和形式淵源。國際法的實質(zhì)淵源是指國際法規(guī)則產(chǎn)生過程中影響這些規(guī)則的內(nèi)容的一些因素,如法律意識、正義觀念、連帶關(guān)系、社會輿論及階級關(guān)系等。國際法的形式淵源是指國際法規(guī)則由此產(chǎn)生或出現(xiàn)的一些外部形式或程序,如條約、國際習(xí)慣和一般法律原則國際法學(xué)者所著重研究的主要是國際法的形式淵源,因為只有研究這種淵源才能辨別一個規(guī)則是否是國際法規(guī)則。邵津的定義是:從國際法看,淵源是指有效的國際法規(guī)范產(chǎn)生或形成的過程、程序,或這些規(guī)范表現(xiàn)的形式。趙建文和劉健等學(xué)者的國際法著作也有類似定義。

英國國際法學(xué)家斯塔克說:國際法的重要淵源可定義為國際法律工作者在確定對特定情況的適用規(guī)則時所依據(jù)的實際材料。前蘇聯(lián)國際法學(xué)家伊格納欽科奧斯塔頻科說:在法學(xué)中,所謂法的淵源是指那些表現(xiàn)、固定法律規(guī)范的外表形式國際法的淵源乃是協(xié)調(diào)國家(以及其他主體)達(dá)成的協(xié)議固定下來的形式。韓國國際法學(xué)家柳炳華說:國際法淵源是指具體國際法規(guī)的現(xiàn)實存在的形態(tài)。

《奧本海國際法》說:法律規(guī)則的淵源這一概念是重要的。因為它能使法律規(guī)則與其他規(guī)則相區(qū)別(特別是與應(yīng)有規(guī)則),而且也涉及確立新的行為規(guī)則的法律效力和變更現(xiàn)行規(guī)則的方式法律規(guī)則的淵源可在它最初可以被識別為法律效力的行為規(guī)則并從而產(chǎn)生法律有效性的過程中找到我們還要指出國際法的形式淵源和實質(zhì)淵源之間的區(qū)別。前者在這里與我們更為有關(guān)是法律規(guī)則產(chǎn)生其有效性的原因。而后者則表明該規(guī)則的實質(zhì)內(nèi)容的出處。

從以上關(guān)于國際法的淵源以及法的淵源的定義中可以看出:(國際)法的淵源一詞至少包含了過程、程序、出處和形式這么幾個要素,但是(法的)形式(一說形式淵源)在其中具有更為重要的意義,因為它(們)直接體現(xiàn)了它(們)是法,而不是其他。正如龐德所說:所謂法律形式,是指這樣一些形式:在這些形式中法律規(guī)則得到了最權(quán)威的表述。在國際法淵源中,最具有法的形式特征的毫無疑問是條約和國際習(xí)慣。國際社會沒有超國家的機(jī)構(gòu)來頒布法律和法令,國際法主要是通過國家之間的協(xié)議來制定和認(rèn)可。條約是國家之間的明示協(xié)議,根據(jù)條約必須遵守原則,條約對當(dāng)事國具有拘束力;且因為條約的難以數(shù)計、它的肯定性和明確性,使其成為國際法的最主要的淵源。國際習(xí)慣是國際交往中,各國重復(fù)一致的并自覺受其約束的慣例行為,具有規(guī)則的特征。國際習(xí)慣在國際法學(xué)中也具有極其重要的地位。

一直以來都有對法律淵源或國際法的淵源的概念加以廢棄的觀點和做法。例如較早的奧康奈爾、博斯和凱爾森。奧康奈爾(OConnell)認(rèn)為,國際法淵源的概念是不明確的。傳統(tǒng)上,國際法的淵源有五種:習(xí)慣、條約、司法判決、學(xué)者學(xué)說和一般法律原則。但是,這五種都不是創(chuàng)造法律的方法,因而都不是國際法的淵源,而把它們聯(lián)合在一起,作為國際法的淵源,有使國際法的性質(zhì)含糊不清的傾向。博斯(Bos)也認(rèn)為。淵源一詞根本不適合于法律領(lǐng)域。而應(yīng)當(dāng)徹底加以消除。而以公認(rèn)的法律表現(xiàn)(recognized manifestation of law)取而代之。按照凱爾森的說法,法律的淵源這一用語的模糊不明似乎無甚用處。人們應(yīng)當(dāng)采用個明確的并直接說明人們心里所想的現(xiàn)象的說法以代替這一會使人誤解的比喻語。在有關(guān)的法理學(xué)著作中,已沒有法律淵源的名目,而代之以法的形式。因為淵源指根源、來源、源流的意思,將法和淵源聯(lián)用,其含義是指法的根源、來源、源流。這同法的形式是兩回事。

但是正如王鐵崖所說:國際法的淵源還是個有用的概念這個概念指明國際法的存在。或者作為一些原則、規(guī)則或制度成為國際法的途徑,是多數(shù)學(xué)者所采取的。我們支持王鐵崖教授關(guān)于國際法淵源有用的觀點,特別是在國際法學(xué)中。在龐德法理學(xué)中,法律淵源是指形成法律規(guī)則內(nèi)容的因素,即發(fā)展和制定那些規(guī)則的力量。作為背后由立法和執(zhí)法機(jī)構(gòu)賦予國家權(quán)力的某種東西,包括了慣例、宗教信仰、道德和哲學(xué)的觀點、判決、科學(xué)探討和立法,而法律形式是使法律規(guī)則得到最權(quán)威表述的某種東西,包括立法、判例法和教科書法。由此可以看出法律淵源和法律形式在法理學(xué)中都是必不可少的,且法律淵源是包含法律形式的。從《國際法院規(guī)約)第38條第1款國際法院適用的法來看,不僅有國際法形式的條約和國際習(xí)慣,而且有司法判決和公法家學(xué)說的證明材料,而一般國際法學(xué)界都把該條款作為國際法淵源的權(quán)威表達(dá),因此,國際法淵源的概念僅作國際法形式的狹義理解是不夠的,而應(yīng)作廣義的理解。

如果我們對法的淵源作此廣義理解的話,那么國際法的淵源就包含了條約、國際習(xí)慣、一般法律原則、司法判例和公法家學(xué)說、國際組織的決議等。其中具有很明顯的法的形式特征的是條約和國際習(xí)慣,它們是離國際法最近的淵源;平時我們稱之為輔助淵源或說淵源的證明材料的司法判例和公法家學(xué)說,實際上也是國際法的淵源,只不過它們是離國際法較遠(yuǎn)的淵源。在英美的普通法系,司法判例本來就是法院所援引判案的依據(jù);公法家學(xué)說雖然不是直接的規(guī)則,但是有時也具備規(guī)則的雛形,比如格老秀斯的海洋自由論就影響了幾代國際法學(xué)者和法官們。鑒于國際法淵源問題上仍然存有概念、分類等方面的繁雜,筆者建議把直接表現(xiàn)國際法淵源的條約、習(xí)慣等法律形式列為國際法的直接淵源,而把離國際

法較遠(yuǎn)特征的淵源,如公法家學(xué)說、司法判例等列為國際法的間接淵源。

二、一般法律原則和國際組織決議能否構(gòu)成國際法淵源中的法的形式的特征?

國際法學(xué)界一般把《國際法院規(guī)約》第38條1款中國際法院適用的法作為國際法淵源的權(quán)威表達(dá)。它的表述如下:

法院的對于陳述各項爭端,應(yīng)依國際法裁判之。裁判時應(yīng)適用:

(子)不論普遍或特別國際協(xié)約,確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者;

(丑)國際習(xí)慣,作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者;

(寅)一般法律原則為文明國家所承認(rèn)者;