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第1篇

    破產(chǎn)程序的主要目的是分配破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)以滿足破產(chǎn)債權(quán),因此破產(chǎn)債權(quán)是破產(chǎn)法的核心內(nèi)容之一。破產(chǎn)債權(quán)的多少,申報(bào)的期限,范圍以及逾期申報(bào)的救濟(jì),破產(chǎn)債權(quán)的確認(rèn),有爭議破產(chǎn)債權(quán)的處理等都是債權(quán)人與債務(wù)人共同矚目的焦點(diǎn)?！吨腥A人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱“新破產(chǎn)法”)相對與以前的相關(guān)破產(chǎn)法規(guī),在破產(chǎn)債權(quán)的概念,破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)等都發(fā)生了新的變化。本文將沿著新破產(chǎn)法的變化,試圖進(jìn)一步了解破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)制度的相關(guān)制度。

    一、破產(chǎn)債權(quán)的概念

    新破產(chǎn)法對于破產(chǎn)債權(quán)的概念在行文和立法體例上,都是對舊法的顛覆,而且新破產(chǎn)法在破產(chǎn)債權(quán)的范圍規(guī)定上也增加了很多新內(nèi)容。因此,我們有必要在此重新認(rèn)識破產(chǎn)債權(quán)。

    新破產(chǎn)法第2條規(guī)定:企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù),并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的,依照本法規(guī)定清理債務(wù)。實(shí)質(zhì)意義上的破產(chǎn)債權(quán), 反映了破產(chǎn)債權(quán)的實(shí)質(zhì),即破產(chǎn)債權(quán)是基于民法上的合同、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美捌渌缮系脑蚨l(fā)生的財(cái)產(chǎn)請求權(quán),并不是由破產(chǎn)法新承認(rèn)的權(quán)利,也不是基于破產(chǎn)原因而產(chǎn)生的債權(quán)。形式意義上的破產(chǎn)債權(quán)和實(shí)質(zhì)意義上的破產(chǎn)債權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一才構(gòu)成了完整意義上的破產(chǎn)債權(quán)。[1]

    筆者認(rèn)為,新破產(chǎn)法相對與舊的破產(chǎn)法體系而言,在破產(chǎn)債權(quán)的概念內(nèi)涵與外延上,采取了更為科學(xué)的概括式立法模式,這是適應(yīng)了現(xiàn)實(shí)發(fā)展需要的。只要是法院受理破產(chǎn)申請時(shí)對債務(wù)人享有的債權(quán),我們都將之歸為破產(chǎn)債權(quán)。

    二、破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)

    (一)破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)的概念

    破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)是指債權(quán)人在破產(chǎn)案件受理后,依法定程序主張并證明其債權(quán),以便參加破產(chǎn)程序的行為。它是整個(gè)破產(chǎn)體系中的一項(xiàng)重要制度,是債權(quán)人參加破產(chǎn)程序并行使權(quán)力的前提。未申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人,或未在法律規(guī)定的期限內(nèi)申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人即使是實(shí)質(zhì)上的破產(chǎn)債權(quán)人,也不能依破產(chǎn)程序獲得債務(wù)清償,更不能行使破產(chǎn)程序賦予的各項(xiàng)權(quán)利。破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)無疑在很大程度上決定了破產(chǎn)債權(quán)人的命運(yùn)。

    (二)破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)的相關(guān)難點(diǎn)問題

    破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)是一項(xiàng)程序制度,在具體的法律施行過程中,筆者認(rèn)為還存在一些需要完善的地方,這些地方亦是申報(bào)過程中的難點(diǎn)問題。本文主要講述申報(bào)的如下相關(guān)難點(diǎn)問題:申報(bào)期限以及逾期申報(bào)的處理。

    1.申報(bào)期限

    債權(quán)的申報(bào)期限系指法律規(guī)定或法院指定的債權(quán)人向法院或其指定的機(jī)構(gòu)申報(bào)債權(quán)的有效期間。關(guān)于申報(bào)期限的立法方式主要有兩種:法定主義和法院酌定主義。法定主義就是由法律直接規(guī)定債權(quán)申報(bào)的期間;法院酌定主義是由法院根據(jù)具體情況確定債本文轉(zhuǎn)自LUNWEN.1kejian.COM權(quán)申報(bào)的期間。[2]關(guān)于債權(quán)申報(bào)期間的確定,國外立法大多采用立法限定基礎(chǔ)上的法院酌定主義模式,即債權(quán)申報(bào)期間的長短,由受理案件的法院在法律限定性規(guī)定的基礎(chǔ)上根據(jù)案件的實(shí)際情況予以確定。如《日本破產(chǎn)法》第142 條規(guī)定,法院應(yīng)于破產(chǎn)宣告同時(shí)確定債權(quán)申報(bào)期間,但其期間應(yīng)自破產(chǎn)宣告日起兩周以上四個(gè)月以下。

    筆者認(rèn)為債權(quán)申報(bào)期限的確定涉及公平與效率問題,也即涉及兩方面相互矛盾的價(jià)值選擇:一為債權(quán)的保護(hù)程度;二是案件處理的速度。確定較長的申報(bào)期間無疑對債權(quán)的保護(hù)更為有利,但有可能延誤破產(chǎn)程序的正常進(jìn)行。從理論分析的角度看,嚴(yán)格的法定主義所確定的法定期間為不變期間,在防止法官的自由裁量權(quán)的濫用方面有積極意義,但其期間的不可更改性卻無視破產(chǎn)案件的繁簡差別,既有可能因案件本身的重大、復(fù)雜而使法定期間顯得過短從而有損債權(quán)人利益,也有可能因案件本身十分簡單而使法定期間顯得過長從而延誤破產(chǎn)程序的盡早終結(jié)。與此相反,完全的法院酌定主義雖具有較大的靈活性,且有可能與破產(chǎn)案件的繁簡程度相互匹配,但有可能產(chǎn)生法官自由裁量權(quán)的濫用。[3]這或許正是多數(shù)國家和地區(qū)的立法大都采取折衷的立法限定基礎(chǔ)上的法院酌定體例的原由所在。

    也或許基于以上考慮,我國新破產(chǎn)法也采取了立法限定基礎(chǔ)上的法院酌定主義模式,新破產(chǎn)法第45條規(guī)定:人民法院受理破產(chǎn)申請后,應(yīng)當(dāng)確定債權(quán)人申報(bào)債權(quán)的期限。債權(quán)申報(bào)期限自人民法院受理破產(chǎn)申請公告之日起計(jì)算,最短不得少于三十日,最長不得超過三個(gè)月。筆者認(rèn)為,這是符合現(xiàn)實(shí)發(fā)展需要的,而我們現(xiàn)在需要做的就是在法律的施行過程中把握好這個(gè)決定公平與效率的度。

    2.逾期未申報(bào)的處理

    (1)逾期未申報(bào)債權(quán)行為的性質(zhì)

    要理解逾期未申報(bào)債權(quán)行為的性質(zhì),必須首先對債權(quán)申報(bào)期限的性質(zhì)有一個(gè)清醒的認(rèn)識。訴訟期間,是法院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人為訴訟行為應(yīng)當(dāng)遵守的期限。在規(guī)定的期限內(nèi),當(dāng)事人無正當(dāng)理由而沒有完成某項(xiàng)訴訟行為的,可以認(rèn)為當(dāng)事人自動放棄某項(xiàng)訴訟權(quán)利,并承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果?？梢?訴訟上的期間不產(chǎn)生形成或者消滅實(shí)體權(quán)利的效果。就債權(quán)申報(bào)期限的法律屬性而言,本質(zhì)上仍是一種訴訟期間,逾期未申報(bào)債權(quán)行為在性質(zhì)上并不會產(chǎn)生消滅債權(quán)人實(shí)體權(quán)利的法律后果,其喪失的僅是一種訴訟上的權(quán)利與地位,失去通過破產(chǎn)程序參與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配的資格,以及破產(chǎn)程序以外一般訴訟上的勝訴權(quán)。[4]所以,筆者認(rèn)為逾期未申報(bào)的債權(quán)理應(yīng)得到救濟(jì)。

    (2)逾期未申報(bào)債權(quán)的權(quán)利救濟(jì)

    我國舊《企業(yè)破產(chǎn)法》和《民事訴訟法》規(guī)定,破產(chǎn)債權(quán)人逾期未申報(bào)債權(quán)的,按放棄債權(quán)處理。這一規(guī)定造成了實(shí)踐中很多問題無法得到解決。逾期未申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人不應(yīng)本文轉(zhuǎn)自LUNWEN.1kejian.COM喪失實(shí)體權(quán)利,對可歸責(zé)于自己的事由而未申報(bào)債權(quán)的應(yīng)當(dāng)定性為自然債權(quán),對不可歸責(zé)于自己的事由而未申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人,其債權(quán)與申報(bào)前的債權(quán)性質(zhì)相同,應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)。目前中國的破產(chǎn)案件中,債權(quán)人通過破產(chǎn)程序獲取清償?shù)谋壤龢O低。如果僅僅因?yàn)閭鶛?quán)人沒有及時(shí)申報(bào)債權(quán)而剝奪他的受償權(quán),對債權(quán)人來說未免過于苛刻,況且債權(quán)人未及時(shí)申報(bào)的原因在現(xiàn)實(shí)中是千差萬別的,并不是所有未申報(bào)債權(quán)都是由債權(quán)人過錯(cuò)造成的。[5]因此,對于他們有必要進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。

    我國新破產(chǎn)法第56條規(guī)定:在人民法院確定的債權(quán)申報(bào)期限內(nèi),債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的,可以在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最后分配前補(bǔ)充申報(bào);但是,此前已進(jìn)行的分配,不再對其補(bǔ)充分配。為審查和確認(rèn)補(bǔ)充申報(bào)債權(quán)的費(fèi)用,由補(bǔ)充申報(bào)人承擔(dān)。

    筆者認(rèn)為法律在規(guī)定逾期未申報(bào)債權(quán)的救濟(jì)措施上應(yīng)考慮到下面幾點(diǎn):在適用范圍上,只能適用于因不可歸責(zé)于自己的事由而導(dǎo)致未及時(shí)申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人,包括無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人和有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人。要求因不可歸責(zé)于自己的事由而導(dǎo)致未及時(shí)申報(bào)債權(quán)的原因在于,債權(quán)人自己是自己權(quán)利的最好保護(hù)者,如果債權(quán)人明知債權(quán)申報(bào)的期限而故意不去申報(bào),等到分配財(cái)產(chǎn)時(shí)再去申報(bào),無疑會打亂整個(gè)破產(chǎn)程序的進(jìn)行。如果不允許此類債權(quán)人補(bǔ)充申報(bào)債權(quán),那么會有失公平。無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人,自然包括在內(nèi)。對未放棄優(yōu)先權(quán)的擔(dān)保債權(quán)人,如果不允許補(bǔ)充申報(bào),不僅剝奪了當(dāng)事人的債權(quán)這一實(shí)體權(quán)利,而且也使債權(quán)人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的目的落空。因此,也應(yīng)當(dāng)允許他們補(bǔ)充申報(bào)債權(quán)。

    在補(bǔ)充申報(bào)的期限和費(fèi)用上,如果補(bǔ)充申報(bào)發(fā)生在債權(quán)調(diào)查日之前,則不會發(fā)生債權(quán)的調(diào)查費(fèi)用問題。因?yàn)?這種費(fèi)用若不由其承擔(dān)而由同樣沒有過錯(cuò)的破產(chǎn)債務(wù)人負(fù)擔(dān)(實(shí)質(zhì)上是由其他債權(quán)人負(fù)擔(dān)) ,顯然不合理。而且,補(bǔ)充申報(bào)制度的期限應(yīng)界定為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配前,若在分配完畢后仍允許補(bǔ)充申報(bào),會損害破產(chǎn)程序的效力和穩(wěn)定。[6]

    以上是本文對于破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)制度的一些探討。在市場經(jīng)濟(jì)不斷完善的今天,建立適應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展需要的破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)制度,具有深遠(yuǎn)意義。

    參考文獻(xiàn):

    [1]蒲淘,李世成,鐘雪飛.破產(chǎn)債權(quán)問題研究[N].中南民族大學(xué)學(xué)報(bào),2007;107.

    [2]趙萬一.商法學(xué)[M].北京:法律出版社,2006;323-350.

    [3]王艷林,朱春河.破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)與調(diào)查制度研究[N].河南大學(xué)學(xué)報(bào),2001;35-37.

    [4]劉明堯.破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)制度研究[J].法律園地,2006;148-150.

第2篇

關(guān)鍵詞：民事虛假訴訟；危害性；虛假訴訟罪

“本文系2013年西南政法大學(xué)本科生科研訓(xùn)練創(chuàng)新活動資助項(xiàng)目，項(xiàng)目名稱：民事虛假訴訟的刑法規(guī)制---新修訂民訴法視角下虛假訴訟罪設(shè)立的必要性，項(xiàng)目編號：13XZ-BZX-003”

當(dāng)今社會，隨著權(quán)利本位觀念的確立，訴權(quán)濫用現(xiàn)象日益嚴(yán)重，民事虛假訴訟案件普遍增多。虛假訴訟行為不僅損害國家、社會、第三人利益，也嚴(yán)重妨害民事訴訟的正常進(jìn)行、擾亂司法秩序。由此，對其規(guī)制顯得尤為迫切。新民事訴訟法呼應(yīng)了這一現(xiàn)實(shí)，創(chuàng)制新的法律規(guī)則限制虛假訴訟行為，雖可圈可點(diǎn)，然而，立法上的突破也“衍生”了困境。所謂困境，即對虛假訴訟行為如何定罪的問題。毋庸置疑，虛假訴訟行為從主觀惡性、行為手段、行為后果和危害性來看，達(dá)到一定程度，超出民事責(zé)任的范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用作為最后性保障手段的刑事法律規(guī)范，依法追究刑事責(zé)任。

1 虛假訴訟的概念界定及社會危害性分析

1.1 虛假訴訟行為的概念界定

1.新修訂民訴法視野下虛假訴訟行為的含義

我國民事訴訟法將虛假訴訟定性為民事訴訟的妨害行為，適用民事強(qiáng)制措施，新修訂民訴法第112條、113條規(guī)定：當(dāng)事人惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調(diào)解等方式逃避履行法律文書所確立的義務(wù)的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。通過規(guī)定嚴(yán)格法律責(zé)任的方式遏制虛假訴訟行為。[1]

虛假訴訟，是指當(dāng)事人一方或雙方為謀取不正當(dāng)利益，惡意串通，通過虛構(gòu)事實(shí)、偽造證據(jù)使法院作出錯(cuò)誤判決，從而達(dá)到自己的非法目的。例如：債務(wù)人甲為逃避對債權(quán)人乙的到期債務(wù)，與第三人丙惡意串通，虛構(gòu)甲丙之間借貸關(guān)系并偽造借條，通過訴訟轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，致使甲對乙的債務(wù)無法履行，嚴(yán)重?fù)p害了乙的合法權(quán)益。

2.虛假訴訟行為的特點(diǎn)

（1）案件類型主要集中在某些特定領(lǐng)域。涉及合同領(lǐng)域、物權(quán)變動領(lǐng)域、婚姻家庭糾紛領(lǐng)域等。虛假訴訟案常常高發(fā)于以下幾類案件： 被告為資不抵債的訴訟主體， 尤其是其財(cái)產(chǎn)已進(jìn)入法院執(zhí)行拍賣程序的案件；國有、集體企業(yè)，尤其是改制中的國有、集體企業(yè)為被告的案件； 政府規(guī)劃拆遷區(qū)范圍內(nèi)的公民作為訴訟主體的分家、析產(chǎn)繼承、買賣案件；提起離婚訴訟前的某一時(shí)期， 夫或妻一方經(jīng)法院裁決債務(wù)案件異乎尋常多的離婚案件；其他可疑的案件。

（2）多以調(diào)解方式結(jié)案。當(dāng)事人更樂于選擇調(diào)解或和解方式，其原因在于程序簡便、快捷，在雙方平等自愿原則下，不需查明案件真實(shí)情況，當(dāng)事人無需為此偽造證據(jù)或在審判程序中作秀，降低了訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

（3）雙方當(dāng)事人之間有著特殊關(guān)系。這種特殊關(guān)系或表現(xiàn)為親戚、朋友等身份關(guān)系，或表現(xiàn)為金錢等特殊利益關(guān)系。正因?yàn)榇?，?dāng)事人惡意串通便有了共同基礎(chǔ)，產(chǎn)生了“合作”的動力。

3.虛假訴訟行為的危害性分析

虛假訴訟行為的產(chǎn)生，究其原因，可以概括為以下幾個(gè)方面：首先，為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益的最大化；其次，立法缺乏相應(yīng)的制裁，更加劇了虛假訴訟行為的猖獗；再次，缺乏相應(yīng)的法律救濟(jì)，利益受損害的國家、社會、第三人救濟(jì)途徑不足。

虛假訴訟行為后果較為嚴(yán)重。一方面，損害國家、社會和第三人利益；另一方面，擾亂司法秩序，妨害民事訴訟的正常進(jìn)行，也會導(dǎo)致司法不公現(xiàn)象的產(chǎn)生。

2 虛假訴訟行為的理論考察

2.1 對虛假訴訟行為進(jìn)行刑法規(guī)制的必要性

1.受損利益救濟(jì)的需要。對權(quán)利的救濟(jì)而言，賦予當(dāng)事人相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)實(shí)屬必要，與此同時(shí)，通過法律實(shí)施，減少不法行為的產(chǎn)生，在很多程度上可以減少權(quán)利受損現(xiàn)象。

2.從本質(zhì)上講，虛假訴訟行為是一種民事訴訟的妨害行為。民事訴訟公正和效率價(jià)值及民事訴訟的目的論要求排除訴訟妨害行為，維護(hù)正常的民事訴訟程序。我國民事立法對虛假訴訟的規(guī)制體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是有關(guān)誠實(shí)信用原則的規(guī)定。誠實(shí)信用作為民事訴訟基本原則在賦予司法人員自由裁量權(quán)的同時(shí)，也要求當(dāng)事人遵守誠信（真實(shí)）義務(wù)。若當(dāng)事人采取偽造證據(jù)、虛構(gòu)事實(shí)的方式損害國家、社會和他人利益的，法院可依誠信原則對此行為加以否定和排除；二是有關(guān)適用民事強(qiáng)制措施的規(guī)定，該規(guī)定在上文中已經(jīng)提到；三是有關(guān)第三人撤銷之訴的規(guī)定，體現(xiàn)在新民訴法第56條第（三）款。第三人在符合法定條件下，可以請求法院變更或撤銷錯(cuò)誤的或損害其合法權(quán)益的法律文書。然而，民事規(guī)制難以有效遏制虛假訴訟行為，且在其因嚴(yán)重?fù)p害社會或第三人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，或因偽造證據(jù)等行為嚴(yán)重破壞司法秩序足以構(gòu)成犯罪時(shí)，刑事懲罰實(shí)屬正當(dāng)和必要。

3.保障社會利益和司法秩序的需要。防止訴權(quán)濫用是訴權(quán)保障另一方面，當(dāng)事人濫用訴權(quán)，進(jìn)行虛假訴訟的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果，即在駁回其請求的同時(shí)，根據(jù)情節(jié)輕重，予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

2.2 國外主要國家有關(guān)虛假訴訟的刑事立法概況

第3篇

關(guān)鍵詞 專家輔助人 鑒定人 輔佐人

作者簡介：段明露，武漢大學(xué)法學(xué)院2013級民事訴訟法碩士。

在我國職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)下，以審判權(quán)為重心，雖然鑒定制度的修改起到了限制法官強(qiáng)大職權(quán)的作用，但職權(quán)主義訴訟傳統(tǒng)的改變不是一蹴而就的。雖然新修訂的民訴法中，當(dāng)事人擁有了主動開啟鑒定程序的權(quán)利，并得對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，但這只是賦予了當(dāng)事人從程序上、形式上保障鑒定的公平公正，對專門知識一無所知的當(dāng)事人縱使享有提出疑問的質(zhì)詢權(quán)，但真正要發(fā)現(xiàn)其中的瑕疵幾乎是不可能的 。所以，要想保障當(dāng)事人的主體地位，需要專家輔助人制度予以配合。

2013年1月1日開始實(shí)行的《民事訴訟法》，于鑒定后面增加了專家輔助人，該制度一定程度上是對鑒定制度的補(bǔ)充和完善，是保障鑒定意見客觀真實(shí)的手段，因此專家輔助人制度在我國現(xiàn)行的法治環(huán)境下是有存在的必要性。但筆者認(rèn)為法律對于該制度規(guī)定的過于原則，存在下面幾個(gè)疑問：一是誰有資格成為專家輔助人；二是輔助人的權(quán)限如何；三是專家輔助人意見的性質(zhì)定位如何等。我國可以借鑒日本以及我國臺灣地區(qū)民訴法中規(guī)定的輔佐人制度，分析兩者的差異，對其合理的成分予以吸收，以解決專家輔助人制度存在的問題，實(shí)現(xiàn)其與鑒定制度的完美結(jié)合。

一、 專家輔助人的資格問題

我國《民事訴訟法》中，專家輔助人必須是有專門知識的人。日本《民事訴訟法》并沒有強(qiáng)調(diào)必須是具有專業(yè)知識的人，只是強(qiáng)調(diào)了輔佐人對當(dāng)事人有輔助作用即可。但有日本學(xué)者認(rèn)為，所以認(rèn)為輔佐人應(yīng)該是具有某一領(lǐng)域?qū)ｉT知識的人。 根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第七十六條，輔佐人到場必須經(jīng)法院許可，只要是有意思能力，無論何人都可以成為輔佐人。

日本的民訴法中雖然沒有規(guī)定輔佐人是具有專門知識的人，但在實(shí)踐中大多是特殊領(lǐng)域的專家、技術(shù)人員。我國法律則明確規(guī)定了作為專家輔助人須具有專門知識，并且放置于在鑒定制度之后，這體現(xiàn)了立法者希望當(dāng)事人能夠借助專業(yè)人員的協(xié)助實(shí)現(xiàn)對鑒定人鑒定意見的充分質(zhì)證的立法意圖。該處的輔助人也只有是專業(yè)人士才有能力對專業(yè)性、技術(shù)性的鑒定意見提出異議或意見，才能夠協(xié)助當(dāng)事人更清楚地了解案件事實(shí)。如果允許一般的任何人都可以成為輔助人的話，如果是不具有任何的專門知識的人，即使是委托其成為輔助人，對鑒定人的鑒定意見也無法提出任何具有實(shí)際意義的意見，對當(dāng)事人也不可能提供任何實(shí)質(zhì)性的幫助。如果當(dāng)事人委托的輔助人不是針對鑒定人的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)詢，而是簡單地幫助自己進(jìn)行訴訟活動中的其他事項(xiàng)，那么現(xiàn)行民訴法中的訴訟人制度就完全可以實(shí)現(xiàn)這一功能，就沒有必要再予以重復(fù)地規(guī)定輔助人制度了，從這個(gè)角度分析，當(dāng)事人的輔助人應(yīng)當(dāng)是具有專門知識的人。至于該專家輔助人是不是可以由具備鑒定資格的鑒定人擔(dān)任，法律并未予以詳定。既然該專家輔助人必須擁有專門知識，當(dāng)然可以由具備鑒定資格的鑒定人擔(dān)任，但不可能是本案的鑒定人，具備鑒定資格的鑒定人可以受托出庭，就案件的專業(yè)性問題協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，該專家輔助人此時(shí)不具有鑒定人身份，其對鑒定意見提出的意見也不具有鑒定意見的性質(zhì)，其對當(dāng)事人的輔助也不是鑒定，所以，具備鑒定資格的鑒定人接受當(dāng)事人的委托對其進(jìn)行輔助并沒有違背“鑒定人由鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一管理，鑒定人私下不能接受鑒定”的法律規(guī)定。

我國臺灣地區(qū)是將輔佐人是與人制度規(guī)定在同一章，即使是具有律師身份的人也存在不具備某種專業(yè)知識的情況，需要專家予以協(xié)助，即輔佐人的輔佐， 因此，在臺灣民事訴訟過程中輔佐人應(yīng)當(dāng)在大多數(shù)情況下也是由具有專門知識的人擔(dān)任。

二、專家輔助人的地位和性質(zhì)問題

我國專家輔助人的權(quán)限是針對鑒定鑒定意見進(jìn)行質(zhì)詢。而我國臺灣地區(qū)民訴法中輔佐人的權(quán)限不限于此，輔佐人是輔佐當(dāng)事人行使權(quán)利的人，凡是當(dāng)事人或訴訟人在期日內(nèi)可以為的訴訟行為，輔佐人都可以進(jìn)行。日本《民事訴訟法》第六十條第三款規(guī)定，如果當(dāng)事人或訴訟人沒有立即撤銷或更正輔佐人的陳述，則視為其自己所作的陳述， 從中可以看出，在期日中，當(dāng)事人或訴訟人的所有陳述同樣都可以由輔佐人代為做出，只要未被撤銷或更正，就被視為當(dāng)事人本人作出的陳述。我國能否借鑒日本、我國臺灣地區(qū)相關(guān)規(guī)定擴(kuò)大專家輔助人的權(quán)限呢？筆者不贊同，不同的制度具有不同的法治背景，我們不能盲目地引進(jìn)外國的體制，需要結(jié)合我國司法實(shí)踐的具體情況進(jìn)行法治建設(shè)。我國專家輔助人制度的設(shè)立是專門針對鑒定制度的配套制度，其目的是為了最大程度地實(shí)現(xiàn)鑒定意見的客觀真實(shí)，促進(jìn)鑒定程序的完善。而日本和我國臺灣地區(qū)的輔佐人制度的設(shè)置則應(yīng)該是訴訟人制度的配套制度，是為了完善人制度。如果擴(kuò)大專家輔助人的權(quán)限賦予其可以代為當(dāng)事人或訴訟人所為的任何行為，那么專家輔助人就異化成了訴訟人，就會出現(xiàn)與訴訟人的交叉重疊，這樣會導(dǎo)致法律體系內(nèi)部的混亂。

在日本關(guān)于輔佐人的性質(zhì)學(xué)說上也存在著分歧，一種觀點(diǎn)認(rèn)為輔佐人是人的一種，另一種觀點(diǎn)將輔佐人的陳述視為當(dāng)事人本人的陳述。但通說認(rèn)為輔佐人是訴訟人的一種，不是簡單的當(dāng)事人的陳述，而且其發(fā)言效果歸屬于本人。從輔佐人作為訴訟人的角度看，當(dāng)然可以代為當(dāng)事人的一切訴訟行為。 在日本及我國臺灣地區(qū)通說認(rèn)為輔佐人是訴訟人的一種，那么輔佐人偕同當(dāng)事人或訴訟人于期日出庭可以代為當(dāng)事人的一切訴訟行為，包括承認(rèn)、放棄訴訟請求，但在輔佐人時(shí)，不得超越人的權(quán)限實(shí)施其無權(quán)實(shí)施的訴訟行為，而輔佐人于期日在法庭上所為之行為，凡沒有被立即予以撤銷或變更，即視為當(dāng)事人、訴訟人自己實(shí)施的訴訟行為，這種行為的效力是法律上的擬制，其效力與訴訟人實(shí)施的訴訟行為的效力后果及于當(dāng)事人本人是不同的。 根據(jù)我國《民事訴訟法》第七十九條的簡單規(guī)定，沒有具體明確專家輔助人的性質(zhì)以及其行為效力如何，綜合民事訴訟法的整個(gè)結(jié)構(gòu)體系可以明白，首先，專家輔助人不可能像日本、臺灣地區(qū)的民訴法中規(guī)定的輔佐人為訴訟人的一種，我國的專家輔助人不應(yīng)該是訴訟人，訴訟人是基于當(dāng)事人的意思自治產(chǎn)生的，無需經(jīng)過法院的特別許可，而且訴訟人的委任一般是為當(dāng)事人（當(dāng)然不包括訴訟人）提供法律方面的幫助，訴訟人通常情況下是由律師擔(dān)任的。專家輔助人的產(chǎn)生雖然也是以當(dāng)事人的意思自治為前提，但必須經(jīng)過法院的許可后才能出庭。一般情況下，訴訟人在當(dāng)事人不在場的情況下可以單獨(dú)出庭實(shí)施訴訟行為，而專家輔助人則在當(dāng)事人不到庭時(shí)就不能參與訴訟活動，專家輔助人也只有在當(dāng)事人在場時(shí)才能對當(dāng)事人起到輔助的作用。從立法的目的和意圖角度分析，我國設(shè)立專家輔助人制度并不是為了從法律知識領(lǐng)域?yàn)楫?dāng)事人提供幫助，而是在涉及到案件中的專業(yè)性問題方面為當(dāng)事人予以協(xié)助。

專家輔助人在法庭上對鑒定意見提出的意見在證據(jù)法中應(yīng)如何定位是一個(gè)值得探討的問題。第一，專家輔助人對于專業(yè)問題的意見不同于鑒定人出具的鑒定意見，其不是法定的證據(jù)種類，只是可以幫助當(dāng)事人對專業(yè)性很強(qiáng)的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，發(fā)現(xiàn)其中存在的錯(cuò)誤以動搖法官對鑒定意見的信賴，以免法官將錯(cuò)誤的鑒定意見作為裁判的基礎(chǔ)予以采納。第二，該專家輔助人的意見也不同于證人證言，證人證言是證人就過去其所經(jīng)歷的案件事實(shí)向法官所作的陳述，只能是有關(guān)案件事實(shí)的陳述而不能摻雜任何個(gè)人的觀點(diǎn)和看法。專家輔助人對于專業(yè)問題提出的建議是針對案件發(fā)生后其中涉及到的專業(yè)性問題作出的建議，是利用自己的專業(yè)知識就某一問題闡述自己的意見，當(dāng)然帶有該輔助人的主觀性認(rèn)識。證人因其本身與案件之間存在著特定的邏輯關(guān)系而具有不可替代性，而專家輔助人關(guān)鍵在于是否具有專門知識，是與鑒定人一樣具有可替代性。綜上分析，專家輔助人對鑒定意見提出的意見是作為言詞性證據(jù)存在的，可以作為當(dāng)事人陳述的一部分進(jìn)行定位，既然專家輔助人的陳述視為當(dāng)事人本人的陳述，那么該專家輔助人就是當(dāng)事人能力的延伸，其提出的意見應(yīng)當(dāng)是作為主張的當(dāng)事人陳述的延伸，即該輔助人提出的意見作為當(dāng)事人“意”的表示， 需要該輔助人通過邏輯推理、證明該意見的真實(shí)性、可靠性，而不是作為證據(jù)方法的當(dāng)事人陳述的“知”的表示能夠直接用于證明案件事實(shí)。

三、專家輔助人的權(quán)限問題

我國《民事訴訟法》第七十九條對專家輔助人制度進(jìn)行了規(guī)定，而沒有規(guī)定其應(yīng)在訴訟中負(fù)擔(dān)的義務(wù)。根據(jù)日本、我國臺灣地區(qū)民訴法關(guān)于輔佐人規(guī)定，專家輔助人應(yīng)負(fù)有以下義務(wù)：一是專家輔助人應(yīng)于期日在當(dāng)事人偕同下出庭；二是專家輔助人對于專業(yè)問題的意見應(yīng)以口頭的方式向法官進(jìn)行陳述；三是專家輔助人應(yīng)針對鑒定意見或案件的專業(yè)問題運(yùn)用自身的專業(yè)知識發(fā)現(xiàn)其中的缺陷、錯(cuò)誤或提出自己的意見；四是專家輔助人應(yīng)當(dāng)尊重訴訟期日的規(guī)定，于法定期日履行義務(wù)。

專家輔助人負(fù)有上述義務(wù)應(yīng)當(dāng)以享有相應(yīng)的權(quán)利為前提，我國民事訴訟法可以參考以下幾項(xiàng)權(quán)利作為專家輔助人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利：一是了解案件事實(shí)的權(quán)利。在鑒定人對相關(guān)案件的專門問題進(jìn)行鑒定之前，必須以了解案件事實(shí)為前提，專家輔助人也應(yīng)當(dāng)享有了解案件事實(shí)的權(quán)利，專家輔助人只有在了解案件事實(shí)的前提下才能對案件中的專門問題作出分析判斷。二是獲得報(bào)酬權(quán)。鑒定人運(yùn)用自己的專業(yè)知識為法院提供服務(wù)，訴訟人為當(dāng)事人提供服務(wù)享有報(bào)酬請求權(quán)，專家輔助人作為一方當(dāng)事人在專門知識領(lǐng)域的助手為當(dāng)事人提供幫助，也應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的報(bào)酬請求權(quán)。但不同于鑒定人是向法院所負(fù)的公法上的義務(wù)，鑒定費(fèi)用是由法院向鑒定人支付；專家輔助人是對當(dāng)事人所負(fù)的私法上的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接支付給專家輔助人，與鑒定費(fèi)用一樣也屬于訴訟費(fèi)用的一部分。三是拒絕提供專家輔助權(quán)。德國、日本及我國臺灣地區(qū)都規(guī)定了在證人有證言拒絕權(quán)相同情況下鑒定人可以拒絕進(jìn)行鑒定，我國也應(yīng)當(dāng)予以借鑒。四是法庭辯論權(quán)。專家輔助人的職責(zé)就是幫助當(dāng)事人對鑒定意見或?qū)ｉT問題進(jìn)行質(zhì)證，所以專家輔助人應(yīng)有權(quán)參與法庭辯論。從專家輔助人的意見是作為主張的當(dāng)事人陳述存在時(shí)，當(dāng)事人主張的陳述也是存在于法庭辯論階段的。