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第1篇

1“民事法律行為”概念之分析

1.1我國之立法規定

《民法通則》第五十四條規定:“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”由此定義可知,合法性是我國民事法律行為的重要特征。從比較法的角度看,民事法律行為這一概念乃我國之首創,其他各國均無民事法律行為這一概念,大多數國家均規定為法律行為,且其含義與傳統民法上法律行為之意義一致。

1.2傳統民法之法律行為界定

傳統意義上的法律行為是指當事人為追求發生私法上的法律效力而從事的行為。其與我國《民法通則》規定的“民事法律行為”有很大差別,后者范圍較小,只涵蓋了合法的法律行為。然而,傳統民法上存在著無效法律行為、效力待定的法律行為等概念,而我國《民法通則》為了避免具有合法性特征的民事法律行為出現上述自相矛盾的表述,又創造了“民事行為”這一上位概念,以涵蓋具有合法性特征的“民事法律行為”以及合法性存在各種瑕疵的“無效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”之類的民事行為。

2民事法律行為“合法性”之否定

2.1從“概念”形成之歷史源流來看

法學的概念是依社會經濟的存在而存在,因社會經濟的變化而變化。從法律行為概念形成的歷史來看,法律行為提出之時的確含有“適法性”的因素,如1863年《薩克森王國民法典》規定“如果行為與法律要求相符,旨在設定、廢止、變更法律關系的意思表示,即為法律行為”,然此種立法取向是建立在當時的經濟狀況之上的。在十八世紀左右,商品經濟尚不發達,市場交易并不十分頻繁普遍,國家對商品生產和商品交換行為的控制比較嚴格,從而規定交易行為應在法律可以接受的條件和限度內。然而,隨著商品經濟的不斷發展,法律行為的概念應當根據現實社會的發展狀況作出新的判定。經濟基礎決定上層建筑,我國的市場經濟正處于蓬勃發展之時,鼓勵交易是市繁榮經濟的要旨之一,如果仍然強調法律行為的合法性要求,對私人間的每個法律行為從成立之時就過分苛責,必將影響市場主體的積極性和創造性,阻礙經濟的發展。

2.2“合法性”之界定有違私法自治原則

法律行為是私法主體實現私法自治具體形態的形成行為,它是與私法自治主體性的理論強烈結合而形成的觀念,私法自治的普遍精神就是在這種具體法律行為的運作中由抽象變為現實。對于作為實現私法自治工具的法律行為而言,民法應采法律行為自由原則,在調整方式上適用間接調整方式,此時,民事法律的主要功能并不應當對人的意志層面來進行規制從而對民事法律行為是否合法成立做出判斷,而是賦予人們完成的行為以效力上的評價,這種確認評價應當是消極的、被動的。業已成立的法律行為如果不符合法律的規定,違背了公序良俗,則不能發生法律效力。然而,按照我國《民法通則》第五十四條的規定,只有符合法律規定的才能構成民事法律行為,才能受到法律的認可和保護。此種僅將法律行為的范圍限定在合法行為中的做法,無疑是使強大的公權力介入了私人事務的領域,對法律行為在合法性判斷基礎上立刻做出成立與否的判斷使民事法律本應具有的法律行為自由原則形同虛設。如前所述,一般的民事主體并非是熟諳民事理論、民事法律的法學家,日常的民事活動只得基于其自身的意愿和價值判斷而為,而不得在行為是否成立階段就要求行為人按照繁雜的法律規范來進行,至于是否能夠得到法律的認可則應當從效力層面來規制,不符合法律規定的法律行為不發生法律效力。

2.3“合法性”之界定使法律體系結構混亂

民法通則對民事法律行為的合法性之狹隘界定,使得法律體系出現諸多混亂。

2.3.1民法總論內部之矛盾

對于將民事法律行為限定在合法性的狹隘范疇之中在民法總論部分的矛盾主要表現在以下兩個方面:第一,根據《民法通則》之規定,合法性是民事法律行為的重要特征。所謂特征,乃一事物區別于他事物的獨有標志,然而合法性卻并不能將民事法律行為同與其相對應的事實行為區別開來。事實行為是指行為人不具有設立、變更或消滅民事法律關系的意圖,但依照法律規定客觀上能引起民事法律后果的行為。如無因管理、不當得利等事實行為均能引起民事法律關系的變化且均屬于民事合法行為。因此,合法性并不是民事法律行為事實行為的區別所在,二者的真正區別在于法律關系的變動是基于當事人間的意思表示還是基于法律的規定。第二,按照民法通則的立法設計,民事行為應當是民事法律行為的上位概念。《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節“民事法律行為”以“民事法律行為”作為標題,根據立法之慣例,法律條文的章節標題應當概括其后具體內容的規定,即本節應當是有關民事法律行為的種類效力、構成要件等各方面的規定,然事實上此節具體條文不僅僅規定了合法有效的民事行為(民事法律行為),還規定了民事行為的無效、變更或撤銷等內容。從此種表達方式來看,民事法律行為似乎成了民事行為的上位概念,二者的種屬關系完全顛倒了。

2.3.2民事特別法與一般法之矛盾

法律行為實質上是從合同行為、遺囑行為、婚姻行為及收養行為中抽象而來的理論概念,它反映了各種具體設權行為的共同特征和一般本質。因此,科學的法律行為概念應當與具體設權行為是抽象與具體、一般與特殊的關系。然而,以合法性限定法律行為必將引起民事特別法和一般法之矛盾。比如,合同從民法理論上來說就是一種雙方民事法律行為,按照民事法律行為本質合法說的思路,合同均為合法有效的民事行為。然而在我國合同法中,不僅使用了無效合同的概念,而且還對無效合同設立了專門性的系統規定,作為民事法律行為具體形態的合同概念出現了無效、可撤銷和效力待定的矛盾狀況。為解決此種矛盾,《民法通則》創設了民事行為作為民事法律行為的上位概念,民事行為除包括民事法律行為外,還包括無效民事行為、可撤銷民事行為和效力待定民事行為。但此時完全可以用合法有效的民事行為的概念來代替民事法律行為一詞,民事法律行為這一概念將因此失去存在的必要,這又與我國立法創設民事行為概念的初衷不符。

3對“民事法律行為”的正確定位

通過以上幾個方面的分析,民事法律行為合法性說存在著諸多弊端,因此在《民法典》制定之前,應當對民事法律行為重新正確定性。

3.1何為民事法律行為的核心與本質要素

民事法律行為,作為實現意思自治的載體,意思表示乃其核心構成要件,無意思表示即無法律行為。法律行為所產生的法律效果,也是依意思表示的內容而定的。因此意思表示就是民事法律行為的核心與本質要素。意思表示作為民事法律行為的本質要素,充分體現了私法自治原則。

第2篇

2020年成人高考專升本民法考點練習題：民事法律行為

一、單項選擇題

1.無效民事行為在被確認無效之前()

A.仍有效

B.可視為有效

C.當然無效

D.可有效，也可無效

2.民事行為被人民法院或仲裁機關認定部分無效后，其他部分()

A.另簽協議后有效

B.修改補充后有效

C.仍有效

D.當然無效

3.附解除條件的民事法律行為，在條件成就時，其民事法律行為()

A.開始無效

B.效力終止

C.開始生效

D.繼續有效

4.可撤銷的民事行為被撤銷后，其行為()

A.從法院判決撤銷時起無效

B.是否發生效力由雙方當事人協商確定

C.從申請撤銷時起無效

D.自始無效

5.惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的民事行為是無效民事行為。因為其()

A.行為人不合格

B.行為人意思表示不真實

C.內容違法

D.內容不可能

6.甲與乙約定，如乙生產的產品達到國家A級標準，甲則予以包銷。該行為()

A.是附延緩條件的民事法律行為

B.是附解除條件的民事法律行為

C.是附期限的民事法律行為

D.既不是附條件的民事法律行為，也不是附期限的民事法律行為

7.趙某因親屬患病急需用錢，遂向王某借錢。王某趁機索要高額利息，即趙某到期連本帶利共還其所借錢的二倍，趙某無奈同意。此借貸合同屬于()的民事行為。

A.受脅迫

B.顯失公平

C.乘人之危

D.部分脅迫、部分乘人之危

8.可變更或可撤銷的民事行為，具有撤銷權的當事人自()，可以請求人民法院予以變更或撤銷。

A.任何時候

B.行為成立時起6個月以內

C.行為成立時起2年以內

D.知道或應當知道撤銷事由之日起1年內

9.以下不可作為民事行為形式的是()

A.無法定或約定的沉默

B.公證

C.書面

D.登記

10.一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為()

A.乘人之危

B.欺詐

C.顯失公平

D.脅迫

11.可與原因相分離，原因存在與否不影響其效力的法律行為稱為()

A.無因行為

B.無因管理

C.有因行為

D.主法律行為

12.須采用某種特定形式的法律行為稱為()

A.要因法律行為

B.要式法律行為

C.實踐性法律行為

D.死因法律行為

13.附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的()

A.視為條件已成就

B.視為條件不成就

C.該民事行為無效

D.可根據情況視為部分條件不成就

二、多項選擇題

1.下列()的民事行為是可變更或可撤銷的民事行為。

A.重大誤解

B.違反法律

C.顯失公平

D.以合法形式掩蓋非法目的

E.欺詐

2.下列()的民事行為無效。

A.重大誤解

B.顯失公平

C.以合法形式掩蓋非法目的

D.以脅迫的手段所為的損害國家利益

E.惡意串通，損害國家、集體或第三人利益

3.甲與乙簽訂了自行車贈與合同一份，該項民事法律行為屬于()

A.單方法律行為

B.雙方法律行為

C.單務法律行為

D.無償法律行為

E.諾成性法律行為

4.民事法律行為成立必須具備的實質要件是()

A.行為人具有相應的民事行為能力

B.意思表示真實

C.當事人地位平等

D.行為內容不違反法律規定或社會公共利益

E.必須采用特定的表現形式

5.租賃合同期滿后承租人繼續支付租金，出租人繼續收取租金，即可推定雙方均同意延長租賃期限。該行為屬于()形式的法律行為。

A.口頭

B.書面

C.明示

D.默示

E.推定

6.法律對附條件的民事法律行為所附條件的要求是()的事實。

A.須為尚未發生的客觀

B.須為將來能否發生并不能肯定

C.尚未發生的但必然發生

D.須為合法

E.須為與當事人希望發生的法律效果不相矛盾

7.法律對附期限的民事法律行為所附期限的要求是()的事實。

A.將來發生

B.確定發生

C.已經發生

D.當事人約定

E.法律直接規定

8.甲和乙約定，如果甲的兒子調到外地工作，則將其房子出租給乙。該合同屬于()法律行為。

A.附延緩條件的

B.附解除條件的

C.單方

D.雙方

E.附期限的

9.民事行為的一般成立條件是()

A.行為人

B.意思表示

C.標的

D.合法

E.不違反社會公共利益

三、簡答題

1.簡述民事法律行為的特征。

2.附條件的民事法律行為與附期限的民事法律行為有何異同?

3.簡述無效民事行為的種類。

4.簡述可撤銷、可變更的民事行為的種類。

5.無效民事行為與可撤銷、可變更的民事行為有何不同?

6.民事行為被確認無效或被撤銷后法律后果如何?

7.簡述效力未定的民事行為的種類。

8.簡述意思表示的要素。

9.簡述意思表示瑕疵的類型。

10.效力待定民事行為與無效民事行為的區別何在?

11.效力待定民事行為與可撤銷民事行為的區別何在?

12.區分有償法律行為與無償法律行為的法律意義何在?

13.簡述可撤銷民事行為的撤銷權的行使。

14.附條件民事法律行為中的條件有何特征?

四、論述題

1.試述民事法律行為的生效要件。

2.試述無效民事行為的特征。

五、案例分析題

公民甲擁有一臺日本產國內組裝的彩色電視機、公民乙誤認為是日本產原裝彩電，遂與甲協商購買該彩電。甲未向乙說明該彩電為國內組裝，即同意以5000元的價格將該彩電轉讓，并當即將其交付于乙。乙在償付價金前發現該彩電非日本原裝，即要求退還該彩電，并拒付價金。甲認為.該彩電雖系國內組裝，但質量并不差;而乙則主張，甲的行為具有欺詐性，雙方的約定無效。由此甲訴至法院。

問：乙向甲購買彩電的行為屬何種民事行為?本案應如何處理?

參考答案

一、單項選擇題

1.C2.C3.B4.D5.C6.A7.C8.D9.A10.C11.A12.B13.A

二、多項選擇題

1.ACE2.CDE3.BCD4.ABD5.DE6.ABDE7.ABD8.AD9.ABC

三、簡答題

1.簡述民事法律行為的特征。

答：民事法律行為是公民或法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。其特征表現為：

(1)民事法律行為是以發生一定法律后果為目的的行為;

(2)民事法律行為以行為人的意思表示為必備要素;

(3)民事法律行為是一種合法行為。

2.附條件的民事法律行為與附期限的民事法律行為有何異同?

答：附條件的民事法律行為與附期限的民事法律行為的概念(略)。二者的異同主要表現在二者所附的條件和所附的期限之間。相同之處：條件和期限均可作為法律行為之附款;都可由當事人任意選定;而且應當遵守合法的要求;同時，條件和期限所限制的都是法律行為效力的發生或終止。二者的不同之處：條件是發生與否并不確定的事實;而期限為將來確定發生之事實。

3.簡述無效民事行為的種類。

答：無效民事行為的概念(略)。根據我國《民法通則》和《合同法》的規定，無效民事行為主要包括：

(1)無民事行為能力人依法不能實施的民事行為;

(2)限制民事行為能力人實施的依法不能獨立實施的民事行為;

(3)一方以欺詐、脅迫等手段所為的且損害國家利益的民事行為;

(4)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為;

(5)以合法形式掩蓋非法目的的民事行為;

(6)經濟合同違反國家指令性計劃的;

(7)違反法律或者社會公共利益的。

4.簡述可撤銷、可變更的民事行為的種類。

答：可撤銷、可變更的民事行為是指行為人享有撤銷權或變更權的民事行為。根據我國《民法通則》和《合同法》的規定，可撤銷、可變更的民事行為包括以下幾種：

(1)行為人對行為內容有重大誤解的民事行為;

(2)顯失公平的民事行為;

(3)一方以欺詐的手段，使對方在違背真實意思的情況下所為的不損害國家利益的民事行為;

(4)一方以脅迫的手段，使對方在違背真實意思的情況下所為的不損害國家利益的民事行為

;(5)一方乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為。

5.無效民事行為與可撤銷、可變更的民事行為有何不同?

一答：無效民事行為與可撤銷、可變更的民事行為有以下區別：

(1)產生的原因不同。無效民事行為產生的原因主要有七種(見上述第3題)·而可撤銷、可變更的民事行為的產生原因主要有五種(見上述第4題);

(2)無效的條件不同。無效民事行為是不附帶條件的無效，即絕對的無效。而可撤銷、可變更的民事行為是有條件的無效，即享有撤銷權的當事人對該項民事行為提出撤銷或變更的要求，而且經人民法院或仲裁機構許可撤銷或變更的情況下，該項民事行為才會無效。故可撤銷、可變更的民事行為為相對的無效。

(3)時間不同。無效民事行為從行為開始起就不發生法律效力，而可撤銷、可變更的民事行為在被撤銷、變更之前已發生法律效力，只有在撤銷、變更之后才喪失法律上的效力。不過，這種撤銷、變更的效力可以追溯到行為開始之時。

(4)主張無效的主體不同。無效民事行為的雙方當事人或利害關系人均可主張無效，人民法院或仲裁機構也可主動確認無效。而可撤銷、可變更的民事行為只能由當事人主張無效。

6.民事行為被確認無效或被撤銷后法律后果如何?

答：民事行為被確認無效或被撤銷之后，產生以下法律后果：

(1)自始無效。即無效的民事行為和被撤銷的民事行為。從行為開始起就是無效的。

(2)恢復原狀。即恢復至無效民事行為發生之前的狀態。當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。

(3)賠償損失。即有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

(4)追繳財產。即雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人。

7.簡述效力未定的民事行為的種類。

答：效力未定的民事行為是指已經成立但其是否有效處于不確定的狀態，尚待其后一定事實的發生來確定其效力的民事行為。根據《民法通則》和《合同法》等有關規定，效力未定的民事行為主要有以下幾種：

(1)民事行為能力欠缺。自然人實施民事法律行為，必須具有相應的民事行為能力。

(2)處分權限欠缺。無處分權人處分他人之物或者權利，一般不生處分的效力。但經權利人追認或者無處分權人于實施行為后取得處分權的，該行為則發生效力。

(3)權欠缺。無權人以本人名義實施的民事行為，因無權人無權，該行為未經本人追認的，對本人不發生效力.但若經本人追認，則對本人發生效力。

(4)債權人同意的欠缺。債務人將其債務轉讓給第三人承擔的，應經債權人同意。債務人與第三人實施轉讓債務的行為，未經債權人同意的，對債權人不發生效力;經債權人同意后，則可為有效。

8.簡述意思表示的要素。

答：意思表示，是指行為人欲設立、變更、終止民事權利和民事義務的內在意思的外在表現。意思表示包括意思與表示兩方面的要件。意思表示中的意思，是行為人實施行為的內在意思，是行為人要設立、變更、終止民事權利和民事義務即發生民事法律后果的意思。意思表示中的表示，是指行為人以一定形式表達出其意思。表示包括兩個要素。其一為表示行為，即行為人表達意思的外部行為;其二為表示意思，即行為人通過表示行為將內在意思表達出的外部意思。

9.簡述意思表示瑕疵的類型。

答：意思表示的瑕疵包括兩種情況：

(1)意思與表示不一致，即表意人的真實意思與其表示于外部的意思不符合。可分為兩種情形：第一，故意的不一致;第二，無意的不一致。

(2)意思表示不自由，即表意人所為的意思表示不是出于自己的自由意志，其意思的形成是因受到不正當干預而非自由形成的，可分為三種情形：第一，受欺詐的意思表示;第二，受脅迫的意思表示;第三，危難中的意思表示，即表意人處于困境或面臨危難，為擺脫困境被迫迎合對方而做出的違背其真意的意思表示。

lO.效力待定民事行為與無效民事行為的區別何在?

答：效力待定民事行為.是指于行為成立時其是有效還是無效尚不能確定還待其后一定事實的發生來確定其效力的民事行為。無效民事行為，是指因根本不具備民事法律行為的要件，自始確定的、當然的、完全不能發生法律效力的民事行為。效力待定民事行為與無效民事行為的區別在于：

(1)無效民事行為自始無效;效力待定民事行為的效力在形成權人同意或拒絕前則處于懸而未決的狀態。

(2)無效民事行為確定無效，不因第三人的同意而有效;效力待定民事行為由于其效力處于未確定狀態，可因形成權人的同意而確定有效。

(3)無效民事行為當然無效，無須第三人的意思表示來確定其無效;效力待定民事行為由于其有效與否是不確定的，要確定其無效，須有形成權人為拒絕的意思表示。

11.效力待定民事行為與可撤銷民事行為的區別何在?

答：效力待定民事行為，是指于行為成立時其是有效還是無效尚不能確定還待其后一定事實的發生來確定其效力的民事行為。可撤銷民事行為.是指因意思表示有瑕疵，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷的民事行為。效力待定民事行為與可撤銷民事行為的區別在于：

(1)可撤銷民事行為在撤銷前是有效的;而效力待定民事行為在同意權人同意或拒絕前，其效力處于不確定狀態。

(2)對可撤銷民事行為的撤銷，是使其已經發生的效力消滅;而對效力待定民事行為，形成權人為拒絕的意思表示，則使其確定地不發生效力。

(3)對可撤銷民事行為的承認，是使其已經發生的效力得以繼續;而對效力待定民事行為的同意則是使其確定地發生效力。

(4)可撤銷民事行為的撤銷權人為行為人本人;而效力待定民事行為的同意權人為行為人之外的第三人。

12.區分有償法律行為與無償法律行為的法律意義何在?

答：有償法律行為是有對價的法律行為，一方從對方取得利益須支付一定的財產代價。無償法律行為是指沒有對價的法律行為，一方從對方取得某種財產利益，不需向對方支付財產代價。區分有償法律行為與無償法律行為的法律意義在于：(1)有償法律行為當事人的責任重于無償法律行為當事人的責任;(2)有償法律行為的當事人須具有相應的民事行為能力;而限制民事行為能力人、無民事行為能力人可以獨立實施純受利益的無償法律行為。

13.簡述可撤銷民事行為的撤銷權的行使。

答：可撤銷民事行為當事人享有的可使該行為撤銷的權利為撤銷權。撤銷權的行使須符合以下要求：(1)撤銷權只能由撤銷權人行使。重大誤解和顯失公平的民事行為，當事人任何一方均享有撤銷權，而一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思下所為的民事行為，只有受損害一方享有撤銷權。(2)撤銷權人應當及時行使撤銷權。依《合同法》規定，有下列情形之一的，撤銷權予以消滅：第一，具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內沒有行使撤銷權;第二，具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。

14.附條件民事法律行為中的條件有何特征?

答：附條件民事法律行為中所附的條件，是指當事人在實施行為時設定的用以確定行為效力的特定的客觀事實。其特征如下：

(1)須為尚未發生的客觀事實;

(2)須為將來能否發生并不能肯定的事實;

(3)須為合法的事實;

(4)須為當事人約定的事項;

(5)須為與當事人希望發生的法律效果不相矛盾的事實。

四、論述題

1.試述民事法律行為的生效要件。

答：民事法律行為的生效要件，亦即決定民事法律行為生效的必要條件，包括實質要件和形式要件兩方面。

(1)民事法律行為的實質要件。

①行為人具有相應的民事行為能力。無民事行為能力人，只能由他的法定人民事活動.但純獲利益、不負擔義務的法律行為除外。限制民事行為能力人只能進行與其年齡、智力和精神健康狀況相適應的民事法律行為。完全民事行為能力人只有在其民事權利能力的范圍內實施民事法律行為，才可認為具有相應的民事行

為能力。而對于法人來講，只有在其民事權利能力的范圍內實施民事法律行為，即為具有相應的民事行為能力。

②意思表示真實。即行為人表現于外部的意思與其內心的真實意思相一致。將意思表示真實作為法律行為生效的實質要件，是為了貫徹意思自治原則，維護民事行為的正常秩序。如果行為人的意思表示是在外部力量的影響下進行的，如在欺詐、脅迫或乘人之危的情況下進行意思表示，則該意思表示即為不真實，自然不應讓其產生法律效力。

③不違反法律或社會公共利益。即行為內容須合法。法律行為不得違反的法律，不僅包括民法規范，而且包括其他部門法的規范。為了避免掛一漏萬，作為法律規定不足的補充，民事法律行為還必須不違反社會公共利益。

(2)民事法律行為的形式要件。民事法律行為的形式即行為人意思表示的形式，根據《民法通則》第56條的規定，包括口頭形式、書面形式和默示形式等。當法律規定某項民事法律行為必須采用某種特定形式或者當事人約定采用某種形式時，這種形式即成為該項民事法律行為的形式要件。如不依此形式，其法律行為則不能生效。

2.試速無效民事行為的特征。

答：無效民事行為，是指因根本不具備民事法律行為的要件，自始確定的，當然的、完全不能發生法律效力的民事行為。無效民事行為具有以下特征：

(1)無效民事行為是嚴重欠缺民事行為生效要件的民事行為。無效民事行為雖是當事人以發生民事法律后果為目的、以意思表示為要素的行為，但其不具備民事行為的生效要件，亦即不具備法律規定的民事法律行為應具備的要件，因而是欠缺合法性的民事行為。并且無效民事行為屬于嚴重欠缺民事行為生效要件的民事行為，對欠缺的要件當事人不能予以補正。

(2)無效民事行為是自始不能發生效力的民事行為。無效民事行為自成立時起就不具有法律效力，自一開始就是無效的，因此，它不同于成立時起發生法律效力而后歸于無效的民事行為。民事法律行為的效力在于可發生當事人預期的法律后果，而無效民事行為自始就不能發生當事人預期的法律后果。

(3)無效民事行為是確定的當然無效的民事行為。無效民事行為不能發生效力是確定的，不會改變的。它不僅從開始就無效，其后也不能變為有效。無效民事行為屬于當然無效的民事行為。

所謂當然無效，是指不須經任何程序和無須任何人的主張，它就是無效的;任何人都可主張其無效，任何人也不能使之有效。因此，法院和仲裁機構不僅可應當事人的請求，確認無效民事行為的無效;而且在案件審理中可依職權主動宣告無效民事行為的無效。

五、案例分析題

第3篇

摘 要：民事法律行為作為民法領域中一個十分重要的概念，在我國《民法通則》中將其界定為合法的行為。這樣的規定不僅違背了民法作為私法所倡導的意思自治精神，也與民法其他具體制度產生了矛盾。通過對傳統理論中法律行為本質的追根溯源以及對民事法律行為本質的探討，認為應將意思表示作為民事法律行為的核心要素與本質特征。

關鍵詞：民事法律行為，私法自治，意思表示

民事法律行為在民法領域中，是一個十分重要的概念。我國《民法通則》第54條將民事法律行為定義為：“公民或者法人設立、變更和終止民事權利和民事義務的合法行為。”由此可以知道，在我國民事法律行為必須是合法的行為。而傳統的民法理論將法律行為劃歸于合法行為一類，與違法行為相并列。同時又將法律行為分為有效的和無效的兩種。這種傳統的分類，其中有難以自圓其說之處：為什么法律行為屬于合法行為又是無效的？眾所周知，在民法領域中，無效法律行為一詞也長期被使用。自《中華人民共和國民法通則》施行以來，無效民事法律行為一詞已被無效民事行為一詞所替代。按照我國的民事立法，無效法律行為并不是法律行為的種類之一，它只是一種不具有法律效力的民事行為。《民法通則》中所創立的“民事行為”一語，可以作為民事法律行為的上位概念，以此回避因“無效法律行為”這一不合邏輯用語所引起的無益爭論。由此我們便產生了質疑：傳統的民法理論是否真的是將法律行為劃歸于合法行為一類呢？或者說合法性是否為民事法律行為的本質屬性？進一步而言，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為是否科學呢？[1]而有關這一問題的理論探索也日趨增多，由于民事行為或者說民事法律行為是民法領域中的一個基礎的概念，因此對這一問題的探討也具有很重要的理論和現實意義，因此本文也旨在對民事法律行為的本質問題做些思考。

一、傳統理論中的民事法律行為

現代民法學意義上的法律行為和系統的法律行為理論均始自德國，它們被認為是19 世紀德國民法中最輝煌的成就。德國的民法學者認為，法律行為概念的內涵最早被解釋為設權的意思表示行為。后來，學者薩維尼在其名著《當代羅馬法體系》一書中對法律行為理論作了更加深人、細致、詳盡的研究，從而極大地豐富了法律行為理論。薩維尼強調應當以法律行為的概念代替意思表示，因為意思表示只是法律行為的構成要素之一。同時他還為法律行為下了一個經典的定義，即行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為。這一學說對后世民事立法影響頗大。大陸法系民法普遍認為，“法律行為”是指私人旨在引起法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法產生，皆因行為人希冀其發生，法律行為的本質在于引起法律效果之意思的實現，在于法律制度以該意思方式于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。[2]

而民事法律行為原稱為法律行為，法律行為在德語中就包含有 “公平”、“合法”的意思。后來日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞，最終譯為“法律行為”。[3]由此可見，我們現在所稱的法律行為在傳統民法原有意義上確實有合法性的意味，即法律行為屬于合法行為。但此處的“合法”是不是與我國民法理論與立法實踐中對民事法律行為所給予的合法性內涵一致呢？應該明確，傳統民法在此處的合法性僅僅是指法律行為是一種不為法律所禁止實施的行為，即法律允許人們按照自己的意思為一定的行為，其法理底蘊是法律行為自由主義與私法自治精神。至于人們按照自己的意思所做的行為是否得到法律的承認和保護，則屬于法律對行為效果進行法律評價的問題。應該說，對“合法性”做這樣的闡釋是符合民法作為私法所秉承的意志自由與私法自治法理理念的。但我們同時也明白，我國民法的法律行為本質合法說中的“合法”，除了上述傳統民法中的意思外，還包含了依法要求行為人實施的法律行為要符合國家對行為人所實施的行為做出的法律評價，否則就不合法，不是民事法律行為。因此，對傳統民法理論追根溯源的考察中就可以看出，民事法律行為合法說的提出并沒有源流上的正當性。這種對“合法性”所做的擴大解釋并沒有理論上有力的根據。

不僅如此，在我國，對于法律行為，學者們所給出的多種不同的學理表述，無一例外的在強調意思表示的重要性，而非將“合法性”解釋為法律行為的本質。例如，臺灣學者史尚寬將其表述為：“法律行為者，以意思表示為要素，法律因意思之表示，而使發生法律上效力之私法上法律要件也。”[4]佟柔認為：“民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設立、變更或終止民事權利義務為目的，以意思表示為要素，旨在產生民事法律效果的行為。”[5]梁慧星認為：“所謂民事法律行為，指以發生私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實。”[6]還有的學者認為：“法律行為者，以私人欲發生私法上效果之意思表示為要素表示，故發生法律上效果之法律事實也”等等。不難看出，以上這些關于民事法律行為概念的學理定義都提到了意思表示，它們的共同點就在于，都強調民事法律行為是意思表示行為，且以意思表示發生私法上的效果。而我國《民法通則》中法律行為的定義與以上學者們對法律行為的學理定義有明顯的差異。民事法律行為的成立是以意思表示為要件，還是要以合法性為前提，值得商榷。

二、民事法律行為合法說的弊端

雖然我國已經以法律的形式對民事法律行為的合法性給予了確定，但從上文的有關論述及對民法原理的認識與思考我們可以看出，所謂的民事法律行為合法說的確存在一些弊端。

（一）民事法律行為合法說有悖于民法私法自治理念

上文已經提及，民法是私法如今已是中外學界的共識，民法的私法屬性是其本質的主要體現，由此決定了民法應以私法自治、私權神圣為其基本理念。傳統民法上，民事法律行為制度是實現私法自治的工具。在不違反法律之根本精神的前提下，私人間的法律關系應取決于個人之自由意思，個人之法律關系均可依其自己的自由意思來創設。私法自治的理念就要求要尊重當事人自由行使其權利。作為民法領域中的法律行為制度中，自然也要貫徹私法自治的精神。因此，原則上，個人在私法上的任何行為都是個人自由意志的表達，其取得權利、承擔義務原則上應出于個人的自由意志。而法律的觸角并不能伸及到人的意志層面，它僅僅對當事人所表達出的意思效果進行確認，并且這種確認是消極的、被動的。

然而，法律行為本質合法說實際上是以法律來限制甚至取代行為人的意思自由，將法律行為強行納入法定主義軌道，這是與自由及私法自治觀念背道而馳的，法律行為自身容不得一絲一毫的行為法定主義，因為法定主義的宗旨是用法律限制甚至是取代行為人的意志自由，而不是用法律來保障行為人的意志自由。[7] 如果將民事法律行為單純的認定為是合法的行為，那無疑在一定程度上限制的人們的行為自由，內心意志的自由表達必須受法律的規制。私法自治的理念也沒有得到維護。

（二）民事法律行為本質合法說導致民法學理論整體上不協調

將民事法律行為界定為合法行為，會與具體民事法律行為制度理論產生沖突。眾所周知，合同本質是一種雙方民事法律行為，按照民事法律行為本質合法說的思路，唯有合法有效的合同才算合同，無效的合同就不能成為合同。但是作為合同法學中的概念，“無效合同”也是合同的一種，且已為我國民法學界完全接受，而且合同法中對無效合同設立了專門性的系統規定。[8]一方面，無效合同也是合同，另一方面，無效的合同因為不合法無效而不是法律行為，更不是雙方法律行為的合同行為。這樣就出現了矛盾。

為解決這個矛盾，我國民法學界在民事法律行為之上創設了民事行為的概念。作為民事法律行為的上位概念，民事法律行為作為民事行為的一個分 類，只是合法的民事行為；民事行為還包括無效民事行為、可撤銷民事行為和效力待定民事行為。民事行為概念的提出，在一定程度上解決了上述矛盾問題。但這樣一來，民事法律行為的概念完全就可以用合法有效的民事行為概念所替代，使得民事法律行為的概念失去了存在的必要。如此一來，本為解決民事法律行為理論與具體民事法律行為制度矛盾而提出的民事行為概念卻使得民事法律行為概念的存在變的可有可無。

法律行為制度作為對合同、遺囑等行為高度概括的制度，應該具有較為廣泛的適用范圍。所以，首先，從邏輯學上講，法律行為理應成為反映合同的本質的概念，其外延也應比合同等下位概念要大。僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，這里將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的理論認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為，既包括合法行為也包括違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次，《民法通則》創設民事行為概念，由于未作明文規定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是。有的認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有的認為，民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；有的認為，民事行為是“統率民法上所有行為的總概念”，且是民事法律行為的上位概念。[9] 如此混雜的各種說法，使得民事法律行為在民法理論中混亂不堪。

二、民事法律行為的本質

由于法律行為是私法自治理念的具體體現, 法律行為的本質必然表現為強烈的自由主義色彩。民事法律行為以意思表示為要素，并依意思表示的內容引起民事法律關系設立、變更和終止, 具有表意性和設權性特征。

（一）意思表示是民事法律行為的核心要素和本質特征。

一方面，意思表示是民事法律行為的核心要素和必備要件。無意思表示則無法律行為。史尚寬先生曾經說過：法律行為系以意思表示為要素之法律要件。無意思表示不得成為法律行為也。意思表示以外的事實雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為。[10]另一方面，意思表示是民事法律行為區別于其它民事法律事實的根本特征。無論是事件中的自然事件、社會事件，還是行為中的行政行為、司法行為、事實行為都不具有意思表示。既然法律行為是意思表示行為或者以意思表示為基本構成要素的表示，那么意思表示就成了法律行為結構的核心。

（二）法律行為的意思表示在于發生預期的私法上的效果。

法律行為以意思表示為要素，其意思表示在于發生預期的私法上的效果，即以獲得行為人預期的民事權利義務關系，或者以獲得預期的權利義務關系的變更或終止為目的。此種效果之所以得依法產生，皆因行為人內心希望其發生。也就是說，法律行為旨在引起行為人內心所希望的法律效果的行為。這就是說，實施一定法律行為的民事主體內在的意思表示是為了發生預期的私法上的效果。若不具備這種預期目的，則不是法律行為，而是其他民事行為或其他行為。例如合同法律行為，就必須具有預期民法上的效果目的。如果沒有這種預期目的，合同就會失去意義，而不稱其為合同法律行為。因此，行為人是否以發生預期民法上的效果為目的是區分法律行為與其他民事行為的重要標志。

現實生活中人們的法律事實行為多種多樣，但并不是所有法律事實行為都是為了發生預期的私法上效果。如拾得遺失物的行為，雖然也會發生遺失物返還的私法上后果，但該行為只是偶然的行為，在實施中既不要求以意思表示專門設立、變更、終止民事權利義務，也不要求以發生私法上效果為目的的心態。又如民事行為中的侵權行為，雖然也具有法律意義并能產生一定的私法上效果，即賠償損害法律后果，但明顯這樣的后果并不是行為人意志所希望的結果；這兩種民事行為，前者屬非意思表示行為，后者屬違法行為，都不是民事法律行為。由此可以清晰地看出民事法律行為和其他類型的民事行為的區別，即焦點在意思表示，而不是合法性的問題。

三、結語

民事法律行為制度體現了私法自治的基本精神，能夠實現民法作為任意法的功能，是民法中的一項核心制度。無論在合同法領域中對無名合同的適用,還是在市場經濟條件下廣泛的商品交易還是社會生活中對婚姻、遺囑等身份關系的適用，甚至是知識產權制度和人格權中，民事法律行為制度都有其重大的適用意義。并且我國《民法通則》中對民事法律行為做出了明確規定，且在司法實踐中也得到了法官與民眾的普遍認可，對各種民事問題的解決也已經發揮了重要作用。正因為民事法律行為的如此重要意義，我們必須對其有充分正確的認識，理論界對于民事法律行為的本質的質疑與探討也很有必要。

通過以上的論述，我們可以知道，合法性問題只是國家對民事法律行為的一種外在評價，且只有對已經實施的民事法律行為的法律后果進行評價時才有意義，并不是民事法律行為構成的內在要求。只有意思表示才是民事法律行為的本質特征，它是民事法律行為區別于其他民事法律事實的根本特征，也可以說是民事法律行為的本質所在。因此，在將來我們國家的民法典制定過程中，應當重新界定民事法律行為的概念，取消其合法性，僅以意思表示作為其核心要素和本質特征，與傳統民事法律行為理論相統一。

[1] 曾新明，《我國民事法律行為合法性標準質疑》，西南科技大學學報，20__年9月，第23卷，第三期

[2] 德，迪特爾·梅迪庫斯，邵建東譯，《德國民法總論》，法律出版社，20__ 年版，第143 頁；轉引自王猛，《淺議法律行為的本質》，法學研究，20__年7月（上）

[3] 尹廣甜，《對民事法律行為本質的思考》，法制與社會，20__年6月(上)

[4] 史尚寬，《 民法總論》，中國政法大學出版社，20__年版，第297頁。

[5] 佟柔，《中國民法》，法律出版社，1990年版，第161頁

[6] 梁慧星，《民法總論》，法律出版社，1996 版，第152頁

[7] 尹廣甜，《對民事法律行為本質的思考》，法制與社會，20__年6月(上)

[8] 尹廣甜，《對民事法律行為本質的思考》，法制與社會，20__年6月(上)