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第1篇

離婚標準問題，是困擾法院工作多年的老問題。對“夫妻感情破裂”標準的討論也已討論多年。最高人民法院關于“夫妻感情破裂的標準”問題也先后下發了多個司法解釋，不斷明確夫妻感情破裂的標準，不斷使法院對離婚案件的處理更加人性化，使不幸的家庭盡快分離，使走錯圍城的人能夠“迷途知返”。但是我國《婚姻法》及其相關解釋的規定并不夠人性化，還有很多制度阻擋了很多不幸婚姻的解體。

一、關于離婚認識的歷史變遷及立法模式

離婚在中國古代乃至近代一直被認為是不光彩的事情。在古代中國，女同志是沒有離婚自由的，“在家從父，出嫁從夫，夫死從子”的千年古訓一直束縛著中國婦女的命運，唐朝“七出、三不去”的規定更體現了中國男權社會的特征。一直到近代，婉容與溥儀皇帝的離婚開了上流社會離婚革命的先河。離婚逐步為人們所接受，體現了社會進步和人性的解放。但是大規模離婚的浪潮還是在我國改革開放以后，隨著人民生活條件的改善和對婚姻質量的提高，人們更注重婚姻生活的精神內涵，正如恩格斯所說：“如果說只有以愛情為基礎的婚姻是道德的，那么也只有繼續保持愛情的婚姻才合乎道德。”[1]但是長期以來，在我國結婚并不是真正自由的，在古代結婚因為“父母之命、媒妁之言”，在近現代社會，由于男女經濟上的不平等，愛情與婚姻長期存在錯位現象，對經濟基礎的追求超過了愛情本身，也為婚姻的不幸埋下了禍根。正如恩格斯所言：“婚姻的充分自由，只有在消滅了資本主義生產和它所造成的財產關系，從而把今日對選擇配偶還有巨大影響的一切派生的經濟考慮都消除以后，才能普遍實現。到那時候，除了相互愛慕以外，就再也不會有別的動機了?！盵2]

回顧歷史我們不難發現，人類的離婚立法經歷了三個階段：一是專權離婚和禁止離婚階段。在奴隸社會和封建社會實行專權離婚制度，法律把離婚的請求權只賦予丈夫，妻子無此權利。同樣歐洲中世紀教會法也主張“婚姻不解除主義”，夫妻關系惡劣不能共同生活的，只能別居，不能離婚。[3]二是限制離婚階段。近代，資產階級提出婚姻自由口號，把婚姻視為民事契約，實行離婚自由。但是資本主義制度在建立之初，法律一方面同意離婚，另一方面又對離婚進行種種限制，如規定只有在一方有重婚、虐待、遺棄等情況下無過錯一方提出離婚才能允許。在法定理由之外，夫妻雙方不享有離婚請求權。三是離婚自由階段。自上個世紀60年代以來，隨著婦女地位的提高和婚姻家庭道德觀念的變化，許多國家相繼進行離婚制度改革，1970年，美國加利福尼亞州頒行了西方世界第一部自由離婚原則的《離婚法案》，規定“不可調和的矛盾導致婚姻無可挽回的破裂”是裁判離婚的唯一理由。到1989年，美國有49個州和哥倫比亞特區都不同程度的采納了無過錯離婚的理由。

從世界各國的立法例來看，離婚立法主要有三種模式。一是過錯原則模式。指夫妻一方得以對方違背婚姻義務的特定過錯行為作為提出離婚的法律依據，離婚的請求權只屬于無過錯的一方。如南斯拉夫塞爾維亞共和國的婚姻法，目前采用這種立法模式的國家較少。二是無過錯原則模式。即夫妻雙方均無過錯，但因一定的客觀事實使婚姻目的無法達到，不愿意共同生活的，一方就可以提出離婚訴訟。客觀存在的事實主要包括：精神病、惡疾、性無能、分居等。如法國民法典第237條、聯邦德國婚姻法第46條的規定。三是破裂原則，又稱自由離婚主義。其根本特點是不問離婚的具體事由如何，只要當事人認為夫妻已難以共同生活，法院確認婚姻關系已破裂到無法挽回的程度，即可判決離婚。

二、對離婚自由的初步分析

自從中國《婚姻法》頒布以來，中國婚姻制度經歷了重大變革。我國的結婚制度、離婚制度也同樣經歷了從計劃經濟向市場經濟的轉型。拿結婚制度來說，自從2003年10月1日新的婚姻登記制度實施后，結婚完全成為私事，結婚不再需要出具單位的未婚證明，同時國家也不再強制進行婚前身體情況檢查，結婚實現了由國家審批向國家確認的轉軌，實行注冊婚姻制度，真正實現了結婚是不需要理由的理想?；橐鍪歉星榈漠a物，是人類區別于動物的一個重要方面，戀愛是感性的，結婚時除了兩情相悅之外，已無須別的理由，父母或他人的意見已無法阻擋歷史前進的車輪，梁山伯與祝英臺式的悲劇在現代社會越來越難以發生?；橐鲎杂墒侨祟愖杂尚腋５幕A，也是推動社會和諧進步的齒輪。從前面提供的材料看，絕大多數國家都實現了離婚自由，即根據婚姻關系破裂原則來處理離婚問題，給當事人在婚姻人身關系上以最大的自，各國對離婚的干預主要在于對婚姻財產關系上以最大的自，各國對離婚的干預主要在于對婚姻財產關系和子女撫育關系的處理，以避免離婚對家庭和社會帶來的巨大動蕩。我國對離婚自由的限制也是出于對離婚后果的顧慮和社會穩定的因素。但是從人類學和社會學的角度看，結婚不需要理由也注定了離婚是隨時的事情。在民政部門進行協議離婚的，也不需要出具充分的理由，感情不和或性格不和成為離婚的人最一般的陳述，民政部門也不會對此進行審查，更不會做調解工作，體現了離婚自由原則。而在法院，根據我國現行《婚姻法》的規定，離婚并不是件容易的事情。如該法第32條規定：“人民法院審理離婚案件，應當進行調解；如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚?！苯又?2條又規定了準予離婚的5個條件，具備其中一條法院就可直接判決離婚。但是在司法實踐中法官仍存在裁量權過大的問題，如如何認定感情破裂。感情破裂只有當事人自己清楚，正如莊子所言‘爾非魚，焉知魚之樂’！長期以來法官的主觀判斷決定了當事人之間感情的破裂程度，離婚成為法律授予法官許可的權利，這使很多塵緣已盡的夫妻不得不多次踏入法院的大門，以證明感情破裂的真實性和嚴重性。雖然有多名學者提出以婚姻關系破裂代替感情破裂標準，[4]但為了便于群眾理解，新《婚姻法》在修改后仍然采用了感情破裂標準，只不過加入了一些客觀判斷的內容。

對離婚案件不需要理由的另一個判斷來自于法院的實踐，當離婚的一方當事人詢問法官為何判決不準離婚時，法官往往語焉不詳，難以給出有說服力的答案，在離婚案件一審判決后，當事人上訴的案件中，縱覽改判的案件，筆者還沒有看到一審判決準予離婚，二審判決不準離婚的，而往往是一審判決不準離婚而二審改判準予離婚的，或者對財產侵害及子女撫養進行改判。另外最高院關于離婚案件再審的司法解釋中也明確規定，對離婚案件再審的，不對婚姻關系再審，只對其他方面(如財產分割、子女撫養)再審，這也證明了筆者的判斷，在一方或雙方當事人要求離婚的情況下，法院判決離婚不存在錯誤問題，離婚是不能用硬性標準來衡量的，因為我今天愛你和你結婚，明天可以不愛你和你離婚，因為人也是動物，有他感性的一面，對夫妻財產侵害和子女撫養問題，因屬于法律技術問題和社會倫理問題，需要加以理性判斷，法律也能夠判斷，而感情問題，法律不能越俎代皰，除非要求離婚的當事人一方為無行為能力人或限制行為能力人，即當事人沒有能力表達自己的意識和情感。但是即使在這種情況下，法律所能提供幫助的是為他選擇合適的人，而不是限制另一方離婚的訴求。

三、法官判決不準離婚的原因分析

對當事人雙方到法院要求離婚的，法官不會拒絕當事人的離婚請求，判決離婚也在情理之列。但當一方當事人在法院要求離婚，另一方當事人堅決不同意離婚時，法官往往在第一次離婚時判決不準離婚。因為如果感情破裂，為何另一方當事人還愛的死去活來，甚至以各種手段威脅法官，如果判決離婚將如何報復法院和法官。法官是因為害怕當事人報復嗎？實踐證明不是。因為沒有離不掉的婚，法官也不能不辦離婚案件(因為總有法官審理離婚案件)，所以對一方堅決要求離婚的，遲早要判離，威脅起不到多大作用。法官判決不準離婚往往基于如下的考慮：一是法律明文規定在某些條件下不能離婚或不能離婚，如《婚姻法》規定女方在懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后六個月內，男方不得提出離婚；現役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意(但軍人一方有重大過錯的除外)；一方離婚法院判決不準離婚，在半年內無新的理由不得離婚。在上述情況下，法院是不會受理或判決離婚的。二是傳統法官工作習慣傳承的結果?！皠窈筒粍穹帧薄ⅰ昂蜑橘F”是中國人的傳統美德和思維模式，鼓勵當事人離婚的法官很少，而調解或勸說當事人不離婚的占多數，年長的法官往往會將他們審理離婚案件的經驗傳授給年輕的法官，而審理離婚案件社會效果的好壞在于經驗而不在于知識。正如美國大法官霍姆斯所言“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”。審理離婚案件的法官尤其需要豐富的社會經驗來處理感情問題。在首次到法院離婚有一方堅決不同意離婚的情況下，法院往往會判決不準離婚(當然要不存在《婚姻法》第32條規定的5種情形)，一方面由于《婚姻法》授予法官此項權利，另外感情問題需要冷靜處理，夫妻矛盾可能是暫的非根本性的，出于對離婚的慎重，法官養成了首次離婚不判離的傳統，給夫妻雙方留出緩和的空間。另一方面因為首次不判離，可能社會效果較好，矛盾不至于激化，而且案件不會辦錯，法官不至于受錯案追究的困擾。三是由于法官的業務水平問題。（筆者作為法官，在美國訪問期間曾被美國一同行“感佩”：中國的法官水平高，沒結過婚的年輕法官可以辦離婚案子?。╇x婚案件中，決定離不離婚并不困難，難點在于財產侵害和子女撫養，尤其是財產分割。決定離婚的夫妻，家庭財產并不十分透明，法院有時非常難以查清財產的多少，給分割財產造成困難，尤其是在經濟發達地區財產形式多樣化，股權、債權、物權與婚姻關系的交融加劇了離婚案件處理的難度。為了迫使當事人調解或回避處理該類案件的矛盾，業務水平不高的法官傾向于判決不準離婚，從而回避了財產分割問題，降低了離婚案件處理的難度。通過上述分析，我們不難發現法官判決不準離婚與夫妻感情破裂問題基本無關。

四、限制離婚自由的因素之法理分析

對離婚自由的限制除了受中國傳統思想“從一而終”影響外，還有其他重要的因素，如對不忠誠于婚姻一方進行道德懲罰和出于社會效果考慮。筆者認為，限制離婚自由既不能實現道德上的懲罰，也達不到良好的社會效果，更不符合訴訟經濟原則。

1、限制離婚與處罰道德犯罪問題。隨著我國改革開放的進行和市場經濟的發展，在物質生活水平提高的同時，人們對精神生活的要求與日俱增。同時傳媒的發達和網絡的興起也拓寬了人們的生活視野，異性之間交往的機會越來越多，也帶來了婚姻的危機和離婚的涌現。在法院處理的離婚案件中，第三者插足現象較為普遍，女性往往成為受害者。隨著私家偵探等調查機構的出現（雖然公安機關依然認定其為非法的），夫妻一方獲取對方不忠誠信息的機會較多，成本也不斷降低，使得法院在處理離婚案件時會面臨幕后“第三者”的尷尬。雖然法律規定在夫妻一方離婚有過錯時，法院可以在財產侵害時向無過錯方傾斜，但實際上法院將給企圖離婚后急于同第三者結婚的一方給以精神上的制裁，滿足離婚另一方的要求即不離婚，法官成為處罰思想犯的執行者。道德水平問題屬于社會輿論調整的范圍，離婚的頻率雖然可能反映了一個人的道德水準，但我們不能用法律來代替道德，否則將會泛道德化，進而限制公民的自由。因為法律的要求只是最基本的道德，最低限度的道德。對于離婚自由我們不能限制，但對于在離婚中有過錯的一方法律可以體現對其的懲戒，即對其家庭財產在侵害時予以減少，讓無過錯方獲得更多的財產權利和精神安慰。同時在一方對家庭不忠誠時，再維持死亡的婚姻對雙方都是不幸的，不管一方是多么愛對方。即使拖延一年半載，想離婚的一方仍然可以到法院離婚，法院也不能再次阻止其離婚請求。與其最后法院還要判決當事人離婚，不如在開始就答應當事人的要求。

2、限制離婚并不能達到好的社會效果。除了個別對離婚有過激反映的當事人以外，大多數當事人都是比較理性的，對離婚暫時接受不了，時間長了人的感情自然會發生變化。離婚對家庭、孩子的影響是客觀存在的，但由于離婚時必須對家庭財產及子女撫養作出合理安排，所以也沒有必要有后顧之憂。離婚在帶來一個家庭不幸的同時，會帶來另一個家庭的幸福，夫妻沒有感情而勉強維持的婚姻才是真正不幸福的。離婚多了社會效果不好，只是暫時現象，就像潮起潮落一樣，符合人類社會的規律。很多時候，離婚的社會效果問題是老人對子女牽掛的托詞，是傳統的思維在作祟。隨著人們物質生活保障水平的提高，離婚對個人的影響越來越小，離婚的社會效果不應成為制約自由離婚的主要因素。

3、限制離婚不符合訴訟經濟原則。法院在當事人時判決不準離婚，并不能降低司法成本，相反法院在一定時期后還要受理當事人的再次離婚請求，對同樣的事情進行再次審理，但不能再次得出感情很好或未破裂的結論。因為感情未破裂怎能再次到法院要求離婚？而且婚姻法也規定了感情破裂的法定判斷標準，符合該標準法院也不能阻攔離婚，因此法院實際上用兩次甚至三次的工作量處理的仍是一個離婚問題，當然不符合訴訟經濟原則。

五、結語

離婚自由與結婚自由一樣，應屬于可以自由選擇的。只是由于夫妻雙方在戀愛結婚時是雙方合意、兩情相悅的，而在到法院離婚時可能有一方不情愿，“千里馬常有，而伯樂不常有”，人們在離婚時或許會擔心能否再找到如意的郎君或佳人，對自己的不信任或對另一方的愛恨情仇導致了一方當事人對離婚的畏懼和退縮，或許法院為了給離婚的當事人清醒和思考的機會，牢牢的抓住“不準離婚的韁繩”，但法院頻繁的不準離婚也可能早就不符合當事人的心意，法院保守的感情思維或許到了該反思的時候了，每次檢查案件，發現大量不準離婚的判決，我都覺得不是那么理直氣壯，離婚的破裂主義原則在中國真正實行，才能解放法官的思維，使法官不至于過多的為他人擔憂，從而給更多的人離婚自由。

注釋：

[1]參見《馬克思恩格斯選集》(第四卷)第78-79而。

[2]參見《馬克思恩格斯選集》(第四卷)第78頁。

第2篇

涂爾干的個人與社會關系思考最典型的即為社會決定論。社會決定論也是涂爾干的主要理論之一。為了理清涂爾干眼中的個人與社會，以及以此形成、建構的社會秩序，我們先對社會決定論思想進行梳理。社會決定論的基本觀點包括：

（1）個人依賴社會，社會控制個人，個人與社會是相對應的性質完全不同的實體。

（2）社會現象不僅具有外在于個人的獨立性，還具有對個體的強制性。而涂爾干所強調的，即是這樣一種社會決定論。對于他而言，社會事實不僅是一種作用于行動者個人的外在強制力，它同時也是一個決定著他們的行為傾向的集團性力量體系。這些對于社會與個人關系的思考，在《社會分工論》中僅僅只是一個開端。關于個人與社會的關系，涂爾干在《自殺論》中進行了更為深入的闡述。通過用社會與個人的關系解釋自殺的原因，涂爾干提出：社會的人需要一個高于個人的社會目標；對這個目標所負的義務不至于使他失去自主；他的欲望應受到社會秩序給予的一定程度的限定。這具體的三個命題也完全可以與《社會分工論》中“個人通過各自出讓一小部分利益而獲得彼此的共識”共鳴。由此我們可知：正是因為集體意識，個人才能夠得到集體賦予并承認的身份，即正是因為社會，個人才成為個人。進而，社會并不是人思想觀念所形成的一種意識化存在，相反，個人是由社會分化出來的且不可避免的帶有社會的烙印。從這個角度上說，社會既參與建構了有限個人，個人又是構成社會的一部分，個人與社會最終實現了雙重建構。

二、法律社會學視野下社會秩序建構與整合的手段——法律

涂爾干極力強調社會不是觀念性的，而是一個具體的存在，因此社會秩序是可以通過具體的手段得以表征和考量的。這正是法律與社會學交叉的核心部分——法律是社會秩序建構與整合的重要手段。涂爾干認為：“社會團結屬于社會學研究的領域。我們通過考察它的社會作用，才能全面徹底的了解社會事實?！蓖瑫r，“要想使團結具有一種可以把握的形式，社會的后果就應該為其提供一種外在的解釋。”“外在的解釋”即社會秩序建構與整合過程中的幾種手段，這些手段同時也是社會秩序的表現形式和考量標準，其中最重要的即為法律。

（一）法律的意義

涂爾干認為，社會的結合是一種道德現象，研究社會不可能從其內部進行，而必須考察他的外部表現，而法律就是社會結合最穩固、最明確的外部表征。社會秩序在本質上具有法律意義的，不可能存在離開法律的社會團結。正是在這個意義上，對法的本質的研究可以揭示社會的變遷。通過法律來考察社會秩序并以此對社會進行二元劃分是涂爾干創造性的社會思路。“法律的首要性質就是社會性”在他看來，“任何持續存在的社會生活都不可避免地會形成一種限制形式和組織形式。法律就是這些組織中最穩固、最明確的形式?！?/p>

（二）法律的劃分

在《社會分工論》中，涂爾干將社會分類與不同的法律形式相對應，從歷史的角度、社會的角度對法律進行了劃分，即壓制性法律和恢復性法律。進而證明了法律隨社會的變遷而變遷，作為一種單獨的社會事實表征著“社會“這個抽象的表達。“由于內在事實是以外在事實為標志的，所以我們能借助后者來研究前者”。內在事實是社會團結、社會秩序，外在事實即是法律等與社會相應的社會秩序調控手段。“盡管社會團結是非物質性的，但它也并非只具有一種純粹的潛在狀態，而是通過一種可感的形式表現出來。”涂爾干顯然將法律等社會秩序調控的手段認作了社會的“可感形式”。在涂爾干的視角下，法律是社會秩序建構的手段，是維護社會團結的工具，也是劃分不同社會形態的標的。綜合《社會分工論》的機械團結、有機團結的章節，我們可以綜述：在機械團結的社會，法律主要以打擊反抗、維護集體感情的壓制性法律為主。而在有機團結的社會，則以恢復社會秩序為目的的恢復性法律為主?！盎謴托灾撇梅热徊话餐庾R，那么它所確定的關系就不會不加區分地針對任何人。這就意味著，它并不是個人與社會的關系，而是某些有限的卻相互發生聯系的特定社會要素之間的關系?！币簿褪钦f，“恢復性法律將個人意識維系于社會意識是需要中介的?！痹凇渡鐣止ふ摗分?，涂爾干將這種有機團結社會中恢復性法律的中介訴諸于法團。法團的行動可以被視為一種對國家和社會間常規互動。

（三）習俗與法律的關系

在維護社會秩序的他律手段中，除了帶有明顯強制性和暴力性的法律以外，習俗也是一種他律手段，只是表達方式相對溫和一些?！耙话銇碚f，習俗是不與法律矛盾的；相反，它正是法律存在的基礎。當然，有些時候在這一基礎之上并沒有什么法律存在，有些社會關系也只能根據某些來源于習俗的分散形式得到規定?！钡@只是存在于“法律不再于社會的現狀相吻合”的特殊情況。涂爾干說：“如果某種社會團結單純是由習俗表現出來的，那么它肯定是一種次級秩序。反過來說，法律表現出來的社會團結是本質的?！保簿褪钦f，一般習俗與法律是共同發揮作用的，或者說，習俗更多的已經融合進法律里，在每一個法律手段的背后實際都包含著一定的習俗意識、集體意識。而當且僅當在法律的手段進入了無力、空白的領域，習俗便成為公認的他律手段。當然，社會秩序建構和整合的手段還包括道德、宗教等，限于篇幅，在這里不作贅述。綜上，對社會秩序的探討已經有了比較全面的梳理，但理論的價值更在于指導實踐，經典著作在當下的重要性正在于它所提出的問題以及思考方向仍被現代人所接受，仍存在植根的土壤——在當代背景下，產生于西方的百年前的涂爾干社會秩序建構思想是否能為中國現實社會提供理論可能性？

四、當代背景下社會秩序整合的意義

涂爾干思想曾經引起西方世界的廣泛討論，近年中國對涂爾干的討論比西方世界更熱烈。筆者揣測原因一方面是根據客觀情況，中國引進涂爾干思想比較晚；更重要的一方面是在現代社會，涂爾干的相關社會學思想在中國有比西方世界更為契合的連接點。我們分別對兩種社會進行探討，從而找到涂爾干思想在中國地域的生命力及現實意義所在。

（一）西方個體主義上的集體發展

文藝復興之后，西方世界個體主義傾向盛行，強調每個人都更關注個體的利益和價值。而個體主義與涂爾干所強調的社會與個人關系理論始終有一種張力——不能完全稱反比關系，但有負相關性。這也是在現代西方世界，涂爾干理論有被邊緣的傾向原因所在。雖然涂爾干在著作中也表明了個體充分發展的有益之處，但其所強調的社會先在、共同意識和集體感情，都更著力于社會的作用，強調了社會作為一個整體存在的社會事實的作用。我們不難發現其與個體主義相對盛行的現代西方內化了的沖突。

（二）中國集體主義下的個體發展

第3篇

在法權關系的歷史進程中，其現象的起源雖然無法準確地觸摸得到，但是一定有著獨特的社會文化淵源伴隨其生成。要了解東方社會法律文化的特性，不得不將理論研究的視角觸及東方社會基礎組織形態———村社及其成員。馬克思在研究東方社會法律文化的基因時，始終將落腳點放置于傳統東方原初組織形態上。他的傳統農村法律文化思想與其提出的“亞細亞生產方式”緊密相連。但是隨著史學界產出更多的有關東方社會的研究著作，馬克思認識到“東方農村公社乃是原生的社會形態的最后階段和向次形態過渡的階段”，人類社會的“原始形式”并非亞細亞生產方式而是氏族組織，這是具有獨立存在價值的社會類型，以此展現出東方獨特的社會發展道路。馬克思的轉變始于對摩爾根在1877年出版的《古代社會》一書的閱讀和理解后。摩爾根在此書中把基于血緣的親屬關系的歷史變化作為理解人類社會逐步從原始邁向文明社會的一個重要線索。他直截了當地指出了人類社會原始組織的基本單位是氏族而不是家庭。他較為明確地認為“女性世系是原始的，這種世系比男位世系更適合于古代社會的早期狀態。”因此，馬克思認為在氏族發展史上，母系社會先于父系社會產生，直接地反對了“父權制家庭是原始社會的典型家族”的理論主張。進而，摩爾根強調了人類從女系到男系轉變也是社會發生的重大轉折點。從此父權主義萌芽并發展，促進了對偶制家庭的濫觴，基于血緣的正本清源而專偶婚制的新家庭逐步產生。馬克思深刻地洞悉到了摩爾根氏族發展思想的內涵，參透了其背后關于親屬關系的歷史演變規律，認識到血緣親屬關系的演變促進了法權現象的歷史起源。這種血緣親屬關系的演變是社會生產方式變革和人類繁衍和勞動分工的必然結果，如此也造成了基于此種關系的權利要求的產生。從中，馬克思認識到親屬關系在法律等上層基礎領域的基礎性地位，并毫不猶豫地指出“同樣，政治的、宗教的、法律的以至一般哲學的體系，都是如此”。親屬關系在那個時代，顯然是維系人類群體生活的紐帶，具有基礎性地位。而且親屬關系的發展促進了人們基于物質生活條件的權利要求的產生。

那么由血緣凝結而成的親屬關系在屬性上具有物質性，制約和影響著社會基本形態之下的文化等元素。馬克思因而意識到，研究法權現象歷史起源的規律，就必須在上古時代血緣親屬關系中進行把握，研究其發生發展的演變。他在考察血緣關系發展進程后指出了父權社會制度是社會演進的結果，而法權關系也依賴于親屬關系和制度的發展?！八钥s影的形式包含了一切后來在社會及其國家廣泛發展起來的對抗?！狈椒ㄕ撋系霓D變，馬克思打開了對于傳統東方社會的法權關系研究的新視野。人類社會在發展進程中，“極為相似的事情，但是在不同的歷史環境中出現就引起了完全不同的結果”。氏族公社也不例外。它雖然是人類歷史的一個共通的階段，但是在不同的國家與民族會呈現不同的歷史樣態、進程與社會結果。在個人、社會與國家的三維關系的原初狀態上，東方社會與西方社會相比具有顯著的差別，傳統東方社會的血緣關系色彩更為濃重。受血緣親屬關系的影響，東方傳統社會的基層組織形態也逐步發生變更，氏族邁向家庭最后發展成東方特有的村社共同體?！俺诉@個政府之外，整個國家（幾個較大的城市不算在內）分為許多村社，它們有完全獨立的組織，自己成為一個小天地?！币簿褪钦f，傳統東方村社的形成與發展依賴于濃厚的血緣與親屬關系。村社內部以村民和社員為基本單位，以團體和親屬會議的形式進行治理，這種相對內在的組織形式與治理方式，脫離不了親屬間固有的血緣聯系。羅斯科•龐德也曾指出：“農村公社社員是用公社團體或親屬會議的名稱來體現的”馬克思較為細致地觀察到了摩爾根古代社會起源與發展理論背后的文化機理，把握住了傳統東方農村公社逐步分化血緣親屬關系，也較為準確地研析了歷史進程中親屬關系的變更與存續，深刻地指出基于血緣和親屬關系而生的宗法關系的積淀與固守決定著村落型法權關系的產生與發展。未被社會割裂的深藏于社會文化之中的血緣親屬關系，為傳統東方社會的法律文化發展留下了深刻的東方印跡，從而鑄造了有別于西方社會的法律文化性格，引發了東方社會的法律發展結果。傳統東方法權關系的緣起，對東方法律文化的發展與延續產生了深刻的影響，至今印度、中國等法律文化中依稀能見到傳統東方社會血緣親屬關系的依稀烙印。

二、法律文化的經濟基礎：二元土地所有權

在馬克思關于古代東方法律文化思想形成之前，他對于法律文化經濟條件基礎的看法是認為不存在土地的私有制的。他和恩格斯指出“一切現象的基礎是不存在土地私有制。這甚至是了解東方天國的一把真正的鑰匙?！薄安淮嬖谕恋厮接兄?，的確是了解整個東方的一把鑰匙。這是東方全部政治史和宗教史的基礎。”東方社會共同體中“單個人只是占有者，決不存在土地的私有制?！币虼?，公社的團體才是土地所有權的真正主體，土地所有權更多地表現為共同所有權形式，公社內部的個體成員是土地使用人，而非所有者，只是土地公共財產的體現者。馬克思在考察封建地租時，意識到了在公社所有權人向封建專制國家交付地租時，表現出了國家對于土地擁有一定的專屬的所有權。地租這一形式，“是土地所有權在經濟上的實現，即不同的人借以獨占一定部分土地的法律虛構在經濟上的實現?！彪S著晚年人類學筆記的研究，馬克思審視了古代東方社會進程中土地所有權的變化，從而揭示出了東方傳統法律文化的經濟基礎，有效了解到了古代東方社會變革下，土地公社所有權與土地專制國家所有權并存的歷史樣態。馬克思對古代東方法律文化經濟條件的歷史把握，從英國法學家約•菲爾所著《印度和錫蘭的雅利安人村社》開始。菲爾強調“財產觀念沒有超出下述這樣一種認識：被一個家庭或個人看作是屬于自己的那一份土地，就是該家庭或個人有權耕種或請人為之代耕的那部分村社土地。分配土地（只要分配土地的做法還存在）、耕作順序、保證供水、維修圍欄以及其他一切有關村社這個小群體共同利益的事務，都由占有一份村社土地的家庭的家長們在潘查亞特會議上安排?！瘪R克思認同了作者對于村社共同體對于土地所有權的歸屬認識，同時批評菲爾對于村社結構的理解?！胺茽栠@個蠢驢把村社的結構叫做封建的結構?！薄案鶕《鹊姆?，統治者的權力不得在諸子中分配，這樣一來，歐洲封建主義的主要源泉之一便被堵塞了”。

馬克思看到了村社因為土地權利要求變化導致的村社的解體，同時也認識到了東方傳統社會土地所有權對于農村公社逐步解體過程中所起的作用的差異性。馬克思充分肯定了柯瓦列夫斯基在《公社土地占有制，其解體的原因、進程和結果》中，對土地占有制歷史的考察，尤其贊賞其對于傳統東方社會土地所有制的產生和發展的歷史規律與發展必然的把握。柯瓦列夫斯基認為村社制度“是建立在由各個家庭分別使用把握繼承法屬于它們的特定的公社份地的原則上的”，“農村公社，而且是這樣的農村公社，即個體份地不是按照距始祖的親屬等級而定，而是按照事實上的占有而定，換言之，即按照實際的耕地情況而定。否則就無法說明，為什么法典中經常提到的不是血緣親屬”。隨著專制社會封建化的進程，土地所有權關系發生了變化。在封建的領地中，共同體成員逐步向代表貴族和政府官員繳納地租，從而土地的所有權關系發生了重大變化。馬克思發現了給予地租而產生的傳統東方國家土地所有權與共同體土地所有權二元并列的矛盾現象，指出“如果不是私有土地的所有者，而象在亞洲那樣，國家既作為土地所有者，同時又作為者而同直接生產者相對立，那么，地租和賦稅就會合為一體，或者不如說，不會再有什么同這個地租開花不同的賦稅”。事實上，封建的國家以公共利益尤其是國家利益為由，以收取租金的形式實際享有土地所有權。這樣反而以反向的權利反惠形式增強了土地的公社所有權。專職國家賦予傳統的村落共同體一定的耕地和草地，通過國家立法確認的形式將一定的宅院和周圍的園圃由小部分的公民耕種，不繳納稅賦，取得的收入作為村社團體的集體支出。這樣，二元并存的土地所有權完全確立，并且在專職統治的過程中形成一定的協調和互動，產生出了不同于西方形式的東方法律文化。馬克思也正是在認識到人類土地所有權復雜性的基礎上，去深刻地把握傳統東方社會較為特殊的法律文化基礎。

三、社會調整的內在機理：慣俗與司法

西方傳統社會將法律作為社會調控的主要手段。馬克思考察到了血緣親屬關系對于社會治理的影響，并充分地認識到習慣、風俗與傳統司法成為了東方傳統社會治理的主要方式，具有獨特的發生與運行機理。在古印度、古中國為代表的東方，基于血緣親屬關系而形成的公社共同體和專制國家，建立了以村社為組織形態的法律調整機制，而這種機制不是以法律制度為主要內容，將風俗習慣作為處理村落與村落之間、村落與公社之間、社員與社員之間甚至與國家之間的關系。“這種風俗習慣是公社成員在長期的生產和生活實踐中所形成的、世代相傳的習俗和慣例。它自發地調節著公社內部的各種關系，體現和保護著村社全體成員的利益。這些在日常社會生活交往過程中形成的風俗習慣持續一個時期以后，逐漸地固定化、規則化和制度化，日益取得法權的意義，并且由此發展成為一種村社內部自治調節的自然法律秩序?！庇《取赌εǖ洹烦姓J國王賦予學者善人的行為以法律效力的權力。這些行為只要符合法律習慣，就發生法律效力。“習慣法提供了主要資料來補充遠古法典中那些純法律的、特別是純私法的貧乏的規定，這些規定起初都是由各村、城市和省的內政當局調整的?！瘪R克思觀察到了傳統東方社會調整的內在制度與形式，較為系統地掌握了東方法律文化背景下的社會調整機制。他在筆記中摘錄柯瓦列夫斯基《公社土地占有制》的過程中分析認為，古印度公社，財產尤其是土地所有者的經濟交往關系、社會生活關系以及親屬關系等不是由法律來調節，而是由當地的習慣風俗來調節的。例如，“當鄉民、牧民之間發生糾紛時，公社法庭都采用這些習俗，因為這些習俗具有自然的約束力”?！霸诜茽栔鞴P記中，馬克思對于菲爾關于南亞地區家庭生活與家庭關系的風俗習慣之描述，同樣表現出濃厚的興趣，諸如關于在孟加拉所有各階級中普遍盛行的家庭成員共同生活和共同享有財產收益的習慣，關于家庭祭祀活動的習俗，關于錫蘭的不分居家庭財產享用的協議與慣例等等?！瘪R克思還認真地考察了梅恩的著作，并做了較為詳細的筆記。馬克思再次確認了慣俗在古代東方社會調整中的機理的巨大作用。他在評價梅恩對于奧斯丁“者的命令”學說時，認為奧斯丁所論“涉及的只是形式方面”，沒有能夠發掘出所有法的現象的深刻內容與奧妙。馬克思以傳統東方社會的法律調整以習慣和風俗為切入點，批判奧斯丁的論斷“幼稚可笑”。馬克思對梅恩認為古印度風俗習慣具有相對獨立性、穩定性和持久性，即使專職的君主也不會簡單任意地改變約定俗成的習慣規則，反而會以這些風俗習慣來加強封建統治，強化對基層社會及其成員的治理的觀點予以了積極肯定，認為他“在這里放出了‘重炮’”。但是，同時他也較為尖銳地批判了梅恩對于專職國家行政職能與公權力實施的判斷：“不幸的梅恩本人也根本不知道存在國家（在原始公社等之后）———即政治上組織起來的社會———的地方，國家決不是君主；它不過看來如此”。