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第1篇

近年來，“危險駕駛”造成重大交通事故的現象非但屢禁不止，而且呈現愈演愈烈之勢，業已成為社會公害之一。僅2009年1至8月份，全國就發生酒后和醉酒駕車肇事多達3206起，共造成1302人死亡，其中，酒后駕車肇事2162起，造成893人死亡；醉酒駕車肇事1044起，造成409人死亡。與此同時，一些危害極重、反響極強、公憤極大的惡通事故也是層出不窮，頻頻見諸報端，如“胡斌交通肇事案”、“黎景全以危險方法危害公共安全案”、“孫偉銘以危險方法危害公共安全案”等。這類案件不僅引發了社會公眾的關注和熱議，而且在刑法理論上存在諸多分歧和爭議，成為倍加困擾司法機關的熱點、難點問題，進而導致了司法實踐中罪名認定不統一，刑罰處罰不協調的局面。典型的如對胡斌飆車肇事行為與孫偉銘醉酒駕車肇事行為的判決，前者以交通肇事罪認定，且僅對被告人處以有期徒刑3年；后者則定性為以危險方法危害公共安全罪，并一審判處被告人死刑，后經二審改判為無期徒刑。

對于“危險駕駛”行為而言，理論與實踐紛爭的焦點在于行為人的主觀責任界定，即間接故意與過于自信過失的區別，這是一個長期存有爭議的難題。但除此以外，“危險駕駛”行為本身所固有的一些特征，還涉及到刑法理論上的若干特殊問題，同樣可能影響行為的定性與處罰。

一、飆車行為的特殊問題分析

飆車行為的特殊之處主要涉及兩個問題：其一，行為人之所以實施此類具有高度危險性質的行為，其動機往往只是為了尋求個人精神上的刺激性和滿足感（如胡斌飆車案即存在該情況），這明顯有別于常理之下在從事公共交通運輸過程中出于趕時間、賭氣、逞能等主觀意圖而實施的超速行為，進而產生了非交通運輸行為是否應當評價為交通肇事犯罪的疑問，即能否因飆車行為并不履行交通運輸職能而排除交通肇事罪的適用？其二，根據最高人民法院2000年11月10日《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第3條之規定，“交通運輸肇事后逃逸”，是指行為人在發生了構成交通肇事罪的交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為。那么，在交通肇事后，如果行為人并非為了規避責任追究，而是出于繼續飆車尋求刺激的動機，不顧傷者安危，致使其因沒有得到及時救助而死亡的，能否排除交通肇事罪的過失態度，轉而認定為是對他人生命的漠視，屬于放任被害人死亡結果的間接故意犯罪？對此，筆者的觀點是：

1．客觀上是否屬于交通運輸行為并不影響交通肇事罪的成立。刑法意義上的交通肇事以發生在公共交通管理領域的時空條件為依據，是一種違反交通運輸管理法規的行為。我國《道路交通安全法》第119條第1項規定：“‘道路’，是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所”；第5項規定：“‘交通事故’，是指車輛在道路上因過錯或者意外造成的人身傷亡或者財產損失的事件?！笨梢?，交通事故必須發生在法定的“道路”范圍之內，離開了“道路”這個特定范疇，便只可能產生責任事故、安全事故等其他性質的事故而并非交通事故。司法解釋亦采取了上述立場?！督忉尅返?條規定：“在實行公共交通管理的范圍內發生重大交通事故的，依照刑法第133條交通肇事罪和本解釋的有關規定辦理?！睋?，在現實生活中，有的駕車行為本身并未涉及交通運輸職能，如偷開機動車并無證駕駛、為尋求精神刺激互相飆車等，但只要在實行公共交通管理的時空范圍內發生重大交通事故的，仍可能成立交通肇事犯罪；有的行為雖然本身承載著交通運輸職能，但并不涉及公共交通管理領域，如駕駛班車在相對封閉的廠區、校區內接送職工、師生等，即使發生嚴重事故，也不宜作為交通肇事犯罪處理，可能成立過失致人死亡等其他犯罪。由此可見，大量發生在城市公共道路上的飆車行為，顯然已經符合交通肇事犯罪所要求的時空條件，而其本身是否承載著交通運輸職能無關緊要。

2．交通肇事后繼續飆車的行為不能簡單歸結為放任被害人死亡結果發生的間接故意犯罪。從本質上講，構成間接故意犯罪不僅要求行為人主觀上具有放任態度，客觀上具有事實上的排他性關系，亦即能夠控制因果關系進程，而且還要求這種支配關系是由另一行為引起，而并非單純的逃逸行為形成。被害人死亡的直接原因在于無法得到及時救助，而消極的逃逸行為本身并不是阻礙救助的客觀因素，與最終的侵害結果之間不存在必然的因果聯系，這顯然不同于將傷者帶離現場并棄置荒野等積極加害的舉動，后者現實地排除了被害人得到及時救助的可能性，同死亡結果之間產生了“沒有前者就沒有后者”的條件關系。概言之，“單純的逃逸行為并沒有使被害人境遇更糟，最壞只是維持現狀而已，而棄置行為則使被害人的境遇更糟”。從形式上看，《刑法>第133條分別將“肇事后逃逸”、“逃逸致人死亡”作為交通肇事罪的情節加重和結果加重情形，并配置了相對較高的法定刑，旨在遏制肇事者置傷者于不顧的逃逸行徑，促使其積極救助受害者，最大限度地減輕交通肇事的危害性，而司法實踐以此為據，也基本能夠達到震懾犯罪的作用和罪刑均衡的效果，一般沒有必要再對逃逸行為單獨評價。當然，“逃逸致人死亡”解釋為過失致人死亡較為可取，司法解釋以“為逃避法律追究”的特定動機為限不盡合理，可能導致量刑處罰上的不協調。

二、醉酒駕車行為的特殊問題分析

醉酒駕車行為的特殊之處同樣涉及兩個問題：其一，在現實生活中，時常出現醉酒駕車者辯稱自己在事發之際神志不清、意識模糊，根本不知道已經造成了嚴重的交通事故（如孫偉銘醉酒駕車案即存在該情況），對此，應如何認定主觀責任，即如何判斷行為人在交通事故發生之時的意志因素？其二，行為人雖有酒后甚至醉酒駕車的行為，但倘若交通事故系其他因素所致，如制動裝置突然失靈、車胎突然爆裂、被害人突然橫越高速公路等，那么能否將酒后或者醉酒駕車作為認定行為人主觀罪過的依據？對此，筆者的觀點是：

第2篇

【摘要】當前我國稅案頻發,而打擊乏力。造成這種狀況的主要原因是:我國稅收執法體系特別是狹義上的稅案行政執法和稅收司法體系在銜接上存在脫節。必須從制度改革出發,在根本上改變當前各自為政的局面,建立一個完善、統一和高效的稅收執司法體系。

【關鍵字】稅收執法;稅收司法;檢查權;稅務稽查局;稅務法庭

在當前市場經濟條件下,公共利益與個人利益的對立,越來越多地反映為稅收上的矛盾。從近幾年來看,我國涉稅犯罪在總量上呈現出上升的趨勢;在手段上日趨復雜化、隱蔽化;在規模上向著集團化、國際化的方向發展。但與此同時,我國現行的涉稅案件執、司法制度難以滿足震懾犯罪、保障國家稅收的需要。

一、當前稅收執司法存在的問題

(一)稅務檢查權設計不科學,造成涉稅案件檢查的先天不足,直接影響到后續的稅收司法效力。

1.國地稅兩套稽查機構的存在,造成稅案檢查的口徑不一,使稅案檢查缺乏嚴肅性。根據《稅收征管法》實施細則第九條,我國的狹義稅收執法主體可界定為稽查局,由于稅收征管體系的特點,稽查局相應地劃分為國稅稽查局、地稅稽查局,這兩套機構各自獨立,行使對應稅種的執法權。在實踐中,雙方很少相互合作、資源共享,由此產生了一系列問題。如由于雙方人員的知識構成、地方利益的掣肘、掌握的資料等原因,可能對同一納稅人的同一事實做出不同認定,甚至相互矛盾,從而使后續的稅收司法活動陷于兩難地步。且雙方各查各稅,而在司法上要求所有稅種合并計算,往往出現部分構成犯罪的稅案在執法中認定過輕,未能及時追究刑事責任,降低了法律的剛性。

此外,《最高人民法院關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定,偷稅案中的偷稅比例計算為納稅年度的偷稅總額除以應納稅總額,但如果一項偷稅行為涉及多個稅種,在應納稅總額的認定上是相當困難的。如納稅人采用賬外銷售的手段偷稅,至少涉及增值稅、企業所得稅兩個稅種,而這兩個稅種分屬國地稅,如果各查各賬,可能會出現分子過小、比例偏低的情況。且如果賬外銷售年度虧損,其所偷稅款可能是下一盈利年度的企業所得稅,即同一偷稅行為,其所偷稅款卻分屬兩個納稅年度,如何認定其偷稅總額和應納稅總額便成為一個難題。另外,國地稅全部查處完畢,移送公安機關后才能合并進入司法程序,在時間上則會造成稅案查處的遲滯。

2.稅務檢查權過窄,層次過低。隨著我國經濟和社會的發展,新情況不斷出現,致使《征管法》第54條稅務檢查權的列舉過窄、層次過低,已無法適應新形式下打擊涉稅犯罪的需要。如電子商務、網絡購銷轉讓交易或網上提供有償服務業務日益普及,而這種電子商務、電子郵件或經營軟件是否可以檢查在54條里卻沒有列舉。此外,當前的大量檢查歸結為找賬和找人兩大關鍵:(1)對企業賬外經營或設內外兩本賬的案件,關鍵在于找賬,即找到賬外的相關資料和暗設真賬的內容。有時,舉報人指明了這些資料的所在位置或大致范圍,但在檢查中,如遇到納稅人不予配合,將藏有內賬的柜子或房間上鎖,檢查人員則只能望洋興嘆。因為《征管法》只賦予稅務檢查人員“經營場所檢查權”和“責令提供資料權”,而未賦予經營場所搜查權。即稅務人員在納稅人的經營場所只能檢查納稅人提供的事項,對于納稅人拒絕檢查或加以隱匿的經營資料或賬冊,稅務人員無權強行取得。雖然征管法也規定了拒絕檢查的處罰事宜,但與可能被查出幾百萬元賬外經營的大案或涉嫌犯罪相比,納稅人寧可被以拒絕檢查的名義處以數萬元的行政處罰。這就使上述兩項檢查權形同虛設。(2)對于大量的假發票案件關鍵在于找人,若不能獲取相關知情人員的配合和及時羈押犯罪嫌疑人,案件線索一斷就成了懸案、死案。但現實的情況是除了公安部門協查的發票案件和事先提請公安部門介入,對于突發的假發票案件,稅務人員只能眼巴巴地看著相關嫌疑人從容逃脫。

3.稅務檢查隨意性過強,無統一科學的賬務檢查程序和工作底稿留檔備查。這主要是指在檢查過程中,究竟查些什么內容,往往由檢查人員的主觀經驗判斷,無必要的監督制約機制。稅務檢查隨意性過強,不僅使稅務人員執法權有了尋租的空間,造成一些應查處的涉稅違法行為得不到及時查處,或在查處過程中避重就輕,改變涉稅違法行為的性質,直接影響到涉稅案件的查處。

(二)涉稅犯罪日趨普遍和地方利益的掣肘,造成稅務司法力度相對不足。

從最近3年的國家稅務總局統計數據來看,每年被查納稅人中的56%左右存在各種涉稅違法行為,其中40%以上立案查處,每年百萬元以上的大案在3000宗左右。涉稅違法行為的主體涉及各地區各行業。

按照《稅收征管法》實施細則,對于涉稅案件的檢查由省以下各級稅務局的稽查局負責查處,構成犯罪的依法移送司法。1997年最高人民檢察院和國家稅務總局《關于撤銷稅務檢察機構有關問題的通知》及公安部和國家稅務總局《關于嚴厲打擊涉稅犯罪的通知》,規定涉稅犯罪案件應由稅務部門移送公安機關,由公安機關依《刑事訴訟法》規定行使偵查權。公安機關不向稅務機關派駐辦案機構,不建立聯合辦案隊伍,不以各種形式介入或干預稅務機關的活動。上述決定在保持了稅務機關獨立行使稅收執法權的同時,也造成了其與司法環節的脫節。

公安機關將稅案檢查歸入經濟案件偵查部門。由于公安經偵部門同時涉及對稅務、金融、假冒、詐騙等各種經濟案件的偵查,往往缺乏相應的專業化稅案檢查人員。隨著市場經濟的發展,稅案檢查在專業上往往涉及企業管理、會計、商貿、法律、計算機和稅收等多方面相關知識。而目前公安機關的人員構成則基本上為公安專業或轉業軍人,極少有經濟、法律背景的人員,其直接結果就是公安機關難以獨立行使稅收偵查權,對涉稅犯罪予以有效打擊。為彌補此缺陷,公安機關往往邀請稅務機關檢查人員配合,共同辦案。但這種配合是臨時性的,雙方各有所屬,意見難以統一,效率不高;或干脆只當“二傳手”,將稅務稽查局查處完畢后移送的案件進行整理,移送檢察院,根本無法發揮稅務偵查權的作用。

另外,部分金額較大,如偷稅額在百萬元以上的大案往往發生在當地的龍頭企業中,這些企業與各級政府部門有著千絲萬縷的關系,而公安機關的設置對應于各級政府,分別接受同級人民政府和上級公安機關的領導。因此,在對上述大案的查處上,往往受地方利益掣肘,造成應查不查,或無限制拖延。甚至還出現被檢查人在稅務機關向公安機關移送案卷完畢后,邀請公安機關重新取證,提供與原案卷相矛盾的證人證言,而公安機關予以全部認可,以案件出現新證據為由,將案件退回稅務機關的現象。

(三)涉稅違法犯罪的隱蔽化、團伙化、高智能化、高科技化和產業化發展,進一步凸現了稅務司法專業人員的缺乏。

從當前查處的涉稅案件來看,行為人已不限于單純的隱匿銷售,而是通過復雜的業務流程設計,規避稅務部門的檢查,采用少列收入、多計支出、轉移定價、虛造單據、轉變業務交易性質等多種方式實現偷稅行為的隱蔽化。甚至在一些會計、稅收、法律等專業人員的幫助下,仔細分析當前稅法的空白點,結合高科技的手段進行。這就決定了涉稅案件的大量爭論集中在收入、成本的確認,業務流程的合法合理性等方面。尤其是在涉及判斷納稅人是否存在主觀惡意的案件中,庭辯的焦點往往是納稅人在設計相關業務流程時,是一時疏忽還是故意為之。對于這些問題,只有通過對相關證據進行推導,區分正常業務和非常業務,才能做出正確的判斷。這就要求檢察人員、法官具備相當的企業管理、生產經營、會計方面的專業知識,但現今檢察院、法院的人員往往偏重于法學專業,缺乏相應的經濟專業素養,在具體案件的處理上難以把握準確的尺度。

二、構建完善的稅收執司法體系

只在管理層面的修修補補,顯然不足以從根本上解決當前稅務執司法滯后于整個國民經濟發展和稅案頻發的現狀。筆者認為,必須從制度改革出發,在根本上改變當前的各自為政局面,才能建立一個完善、統一和高效的稅收執司法體系。

(一)合并國地稅稽查局,成立稅務稽查局,獨立于稅務局的征收、管理之外,實施對涉稅案件的執法工作。

國地稅分家的最初設想在于分清中央與地方的稅收征管,在劃分收入財權的基礎上,進一步規范中央與地方的關系。但作為涉稅案件的執法來說,其主要目的不是為了收入,而在于維護國家稅法的嚴肅性,維護正常的稅收征管秩序。將稽查局分為國、地稅不僅無助于稅收執法工作,反而產生前文所述的種種弊端。因此,要解決當前所面臨的問題,應該合并國地稅稽查局,成立稅務稽查局。且稅務稽查局的設置不必一一對應于同級稅務局。可根據所在區域的經濟發展狀況,效法中國人民銀行的做法,在國家稅務總局之下設置若干大區稅務稽查局,在大區稅務稽查局下設二至三級稅務稽查局,全面負責對應區域內的涉稅案件執法工作。

(二)在稅務稽查局下設稅偵處,賦予偵查權,在條件成熟的時候,歸并、銜接稅收執司法程序。

目前我國稅警設立的最大障礙在于管理上雙重領導制的脫節和對濫用警察權的顧慮。筆者認為,可以借鑒日本的稅警設立形式,即將有限的偵查權賦于稅務稽查局的特定部門。該部門在管理上從屬于稅務稽查局,在行使檢查權時比普通的稽查人員額外擁有營業場所搜查權、傳訊權、逮捕權、移送檢察權(上述權力的行使程序同公安機關)等,但沒有使用暴力工具(警械、槍支等)的權力。同時,借鑒以往稅務機關和檢察機關合署辦公的稅檢室經驗,將有經濟學(會計、稅務)背景的人才充實到稅案的公訴環節。將稅務稽查局執法完畢的稅案直接移送稅檢室,進行審查,提起公訴。在條件成熟時,可以將稅收執司法程序進行一定程度的歸并,即稅務稽查局在普通檢查中,發現涉嫌刑事犯罪的,直接在內部移交稅偵處;偵查完畢后,確認涉嫌犯罪的,直接移送檢察院稅檢室,進入公訴程序。

(三)加強稅收司法人員的專業素質,必要時按大區成立稅務法庭。

從發達國家的經驗來看,稅收司法人員的業務素質的培養大致分為三種情況:對稅務專業人員進行司法培訓、對法律專業人員進行稅務培訓或由稅務、法律人員分工合作、組成團隊。鑒于稅案的特殊性,可以成立由注冊會計師、法官組成的稅務法庭合議庭。稅務法庭的設立不應對應于行政規劃,以免地方的掣肘和機構的渙散、臃腫。而應根據地域、經濟特征,設立綜合性的法庭,一個法庭可以對應于多個稅務稽查局所移送的案件。這不僅有助于對稅務案件審判的把握,而且可以避免出現濫用自由裁量權,使相似性質的案件判決結果懸殊過大。

[參考文獻]

[1]張小平.日本的稅務警察制度[J].稅務研究,2001,(6).

第3篇

論文摘要:格式條款的大量使用在給人們帶來方便、快捷的同時,也帶來了潛在的不公平的可能性?，F代司法實踐的發展使得司法規制成為對格式條款進行規制的主要方式。對格式條款司法規制需要依據誠實信用原則,通過判斷格式條款是否訂入合同、解釋格式條款之疑義、認定格式條款之效力來進行。

在法治社會中,司法對于維護法律正義、實現社會公正有著舉足輕重的作用。正如我國民法學者王利明教授指出的那樣,司法不僅具有解決各種沖突和糾紛的權威地位,而且司法裁判乃是解決糾紛的最終手段,法律的公平正義價值在很大程度上需要靠司法的公正而具體體現?，F代社會的發展,使司法維護正義的功能面臨著許多前所未有的新挑戰。其中最為典型的是格式條款的大量使用,經濟強者在“契約自由”的幌子下迫使經濟弱者接受不公平的合同條款。在這種情形下,如何通過司法對格式條款進行規制,以實現社會公正,即系一典型新課題。本文擬從誠實信用原則的視角對這一問題作初步的探討。

一、誠實信用原則與格式條款司法規制

誠實信用原則是在合同法中孕育成長起來的,并最終發展成為現代民法的一項基本準則。誠信由道德準則上升為法律規范最早出現在合同履行領域,《法國民法典》第1134條規定:“契約應當以善意履行”。1863年《撒克遜民法典》將誠實信用作為法律規范確立下來,但當時誠實信用的規定在性質上只屬于任意性規定?！兜聡穹ā访鞔_將誠實信用作為一項強行性規范規定下來,并將其由合同領域擴大到一切債的關系中去。1907年《瑞士民法典》將誠實信用原則作用的領域擴張到一切民事活動領域,成為民法的一項基本原則。有的學者甚至指出,誠實信用原則為法律之最高原則,一切法域皆受其支配。關于誠實信用原則之本質,學者問有不同認識:第一說,以誠實信用原則之本質為社會理想;第二說,認為誠實信用原則本質上為市場交易中,人人可得期待的交易道德之基礎;第三說,認為誠實信用原則的本質在于當事人利益之平衡。史尚寬先生認為,第一及第二說均未免過于抽象,適用困難。第三說較為具體,便于適用。筆者贊同史尚寬先生的觀點,誠實信用原則的本質在于謀求當事人利益之平衡,要求人們在法律活動中講究信用、恪守諾言、誠實不欺。

在格式條款違反哪些民法原則時無效方面,學界的看法卻不盡相同。如杜軍副教授認為,這些原則是公序良俗原則、誠實信用原則和禁止權利濫用原則。黃立先生認為,主要是誠信原則和顯失公平原則,顯失公平原則又包括違反平等互惠原則者、排除任意規定而與該規定立法意旨矛盾者、因條款之限制致契約之目的難以達成三種情況。王澤鑒教授認為,“實則以誠信原則作為審查標準,即為己足?！本C合上述幾種觀點筆者認為,對格式條款的司法規制,除了法律強行規定之外,還有誠實信用原則。關于違反強行規定的格式條款無效,這一點已得到了廣泛的認同、無甚爭議。在當前中國,格式條款違反強行規定主要是指違反《合同法》第40條和《消費者權益保護法》、《民用航空法》等法律的相關規定。除法律強行規定之外,格式條款的司法規制,還應通過誠實信用原則這個彈性法律原則來實現。為什么是這個原則而不是其它,比如禁止權利濫用和顯失公平等原則呢?這主要基于以下兩方面的理由:其一,這個原則是民事法律領域最基本、最上位的原則,其它諸原則都服從于這一原則,或只是這一原則在某一領域的具體體現。其二,這個原則包括了一切民事活動,特別是合同行為的所有領域。其中誠實信用原則既規范合同當事人之間的關系,又規范的是合同當事人與他們之外的人群、世界的關系,所以誠實信用原則完全可以作為司法活動中規制格式條款的依據。

二、格式條款司法規制的前提:根據誠實信用原則判斷格式條款之訂入

王澤鑒教授曾指出,定型化契約條款系企業經營者所自創,雖大量使用,但不因此而具有法律性質,仍須經由雙方當事人意思表示的合致,始能成為契約內容。這一段論述的是格式條款訂入合同問題,因為由一方提出的格式條款只有訂入合同成為合同的一部分才發生合同效力,如果格式條款未訂入合同則不產生合同上的效力。這樣格式條款是否訂入合同就成為通過誠實信用原則對格式條款進行司法規制的前提。關于格式條款訂入合同的標準或者說格式條款訂入合同的條件,有學者提出,格式條款訂入合同應具備積極要件和消極要件,其中積極要件為:應采取明示原則,須經相對人同意,消極要件是格式條款不屬于異常條款并不與個別約定條款抵觸。筆者認為格式條款是否訂入合同的關鍵要看相對方是否理解并接受了該條款,即條款雙方當事人是否達成了合意,也就是在此過程中雙方是否遵守了誠實信用原則。如果相對方真正理解格式條款的內容并自愿接受它,那么這一條款還有什么理由不成為合同的內容呢?反之如果相對方沒有理解沒有真正自愿的接受該條款,那么這一格式條款就不應被視為訂入合同。在對格式條款進行司法規制中,我們判斷一格式條款是否訂入合同也應當以相對方是否理解并接受這一條款,即雙方當事人的意思合致為認定標準,以維護最低限度的契約自由。但當事人的意思合致并非一個純粹的主觀標準,它通過許多外在的標準表現出來,正是這些外在的客觀標準為我們判斷格式條款是否訂入合同,從而對格式條款進行司法規制提供了根據。

(一)誠實信用原則判斷提請注意是否合理

我國《合同法》第39條規定:采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務,并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。格式條款提供方的提請注意的義務之中的難點在于如何認定相對方提請注意是否“合理”,提請注意到什么程度方是合理?

根據誠實信用原則判斷提請注意是否合理,可以從以下幾個方面加以認定:首先,是文件的外形。即載有格式條款的文件從其外在形式上看,應使相對人能產生它是規定當事人之間權利義務關系的合同條款的印象,否則當事人難以對此加以注意,此時條款使用人提請注意即為不充分。其次是提請注意的清晰明白程度,即格式條款使用人提醒相對人注意的語言或者文字必須清楚明白。如果提醒注意的文字或格式條款本身已被污損或字跡不清,相對人無法辨認,則不產生提請注意的效果。再次,是提請注意的時間。條款使用人提醒相對人注意的行為必須在合同訂立之前或訂立之時作出,如果在合同訂立之后再提示格式條款,則該條款不能成為合同內容。因為只有在合同訂立之前相對人知道格式條款的存在及其真意,才能決定是否訂立合同。因此,明示格式條款最遲應于締約合同時為之。最后,是提請注意的程度。提請注意的程度到多少才為合適,這是一個較難把握的問題,學者們大都認同一個原則,即“特定合同條款越是不同尋常或出乎意料,將其訂入合同所需要的提請注意的程度就越高?！本吞嵴堊⒁獬潭鹊暮饬繕藴识?主要有客觀說、折衷說和主客觀結合說。筆者認為,從格式條款的具體應用情況來看,它所針對的對象是不特定的多數人,所以提請注意的程度以客觀說為妥。

(二)誠實信用原則判斷是否了解并接受格式條款

格式條款相對方是否了解并接受該條款是判斷格式條款訂入合同的最主要的標準。相對方是否了解格式條款是一個看似非常主觀的問題,但按照誠實信用原則的要求我們可以找到一些相對客觀的標準對其加以認定。其中最主要的有兩點:其一相對方是否有機會了解格式條款。這里的機會是指條款使用人除了提醒相對人注意格式條款以外,還要將載有格式條款的地點和了解方式通知相對人,以便相對人能夠利用機會知道其內容。如果以個別提請注意的方法提示相對人的,一般應于提請注意時將一般契約的條款一并交給相對人閱讀。其二是相對方是否有足夠的時間來了解合同條款。一些國家和地區為了保護相對人的合法權益,法律以強制性規范對某些合同的成立規定了一定的時間段。如我國臺灣地區《消保法施行細則》第11條特別規定,企業經營者與消費者訂立定型化契約前,應有30日以內之合理期間,使消費者審閱全部條款內容,違反前項規定者,該條款不構成契約之內容。可見時間是否足夠也是判斷相對人能否了解模式條款內容的一重要外在標準。相對方接受格式條款的問題,從形式上看有明示和默示兩種情況。明示同意比較好認定,只要相對人在格式條款上簽字,認可其成為合同內容即可,即使相對方根本沒閱讀該條款或不了解該條款的法律后果,也可以認定格式條款訂入合同。當格式條款沒有規定在書面合同文本之中,而是規定在公告、通知等文件中時,則適用默示規則。根據誠實信用原則如果格式條款使用人已提請對方注意,并且對方已了解格式條款內容,但相對人沒有做出相反的意思表示,可以認為這一格式條款已被接受。

(三)誠實信用原則判斷格式條款是否異常條款

所謂異常條款又稱不尋常條款,是指依交易的正常情形非相對人所能預見的條款。在日常交易中可能會出現一些相對人不能預見的條款,這時即使相對方可能已閱讀并簽字同意該條款,那么該條款仍然是無效的,不能訂入合同。因為在這種情況下,如果要求相對人對與該法律行為通常約款相左的條款亦應予以注意并表示異議,這對相對人提出了過高的要求,是不公平的。因此為了維護合同正義,真正體現相對人的真實意愿,異常條款不能訂入契約。判斷某一格式條款是否為異常條款理論界也有不同的看法,筆者認為,根據根據誠實信用原則可以從條款的內容、語言和表達方式來判斷是否為異常條款,如果該條款的內容與同類一般條款的內容差異過大,如果其語言過于晦澀難懂,如果其表達方式過于怪異,使普通人不能理解條款的內容、意義及效果,就可以認定該條款為異常條款,將其排除在合同之外。

三、格式條款司法規制的關鍵:運用誠實信用原則解釋格式條款之疑義

格式條款訂入合同成為合同內容之后,會出現兩種情形,一種是雙方當事人對格式條款內涵認識一致,另一種是雙方對格式條款的內涵認識不一致,產生了疑義;在第二種情形下,法院對格式條款疑義的解釋就成為格式條款司法規制的重要內容。在大陸法國家,合同解釋一般依誠實信用原則、依交易習慣來進行,同時也考慮合同文義、合同歷史因素、體系因素、目的因素等發揮不同功能的多種合同解釋因素。在英美法國家,合同解釋的首要問題是確定雙方誰的意思和意圖具有法律效果。筆者認為,格式條款之解釋是為了實現合同正義這一根本目的,由于在格式條款使用過程中條款提供人最可能利用提出條款的時機對合同正義造成危害,所以依據誠實信用原則格式條款解釋的具體操作又表現為有利于相對人制度。按照誠實信用原則的要求,有利于相對人制度制度在格式條款司法規制中又具體表現為客觀解釋、限制解釋和不利解釋。

(一)誠實信用原則與格式條款的客觀解釋

所謂格式條款的客觀解釋是指除當事人另有約定外,對于條款締結時的特殊環境及當事人的特殊意思表示,不應列入解釋考慮的因素,而應依該條款類型的一般共同真意。因為格式條款的相對人是不特定的多數,為維持格式條款合理化的功能,應采用客觀解釋。同時格式條款的相對人千差萬別,如果相對人的締約能力較低,很可能陷入提供者的條款陷阱,簽訂對己不利條款。采用客觀解釋法可以將此種情形認定為無效,從而保護締約能力低的相對人。如果相對人的締約能力較高,條款提供者可能以此為借口,認為不公平格式條款已為相對人同意而生效,從而使相對人處于不利的境地。采用客觀解釋也可以將此種情況解釋為無效,從而實現保護相對人利益的目的。格式條款客觀解釋中的“客觀”應包括兩個部分:一是該條款的一般使用者所能理解的意義;二是格式條款的解釋應該做到統一化。具體而言,格式條款的解釋不應以制作人的理解進行解釋,而應以一般人即知識、能力很平常的人的理解進行解釋;對其中的術語應作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋;若格式條款經過長期使用,應以交易時相對人能理解的標準進行解釋。另外要做到客觀解釋必須注意解釋的統一化,格式條款用于很多契約,相對人不固定,只有統一解釋才有可能實現客觀化。

(二)誠實信用原則與格式條款的限制解釋

限制解釋就是在對格式條款進行解釋時,應本著從嚴、從狹解釋的原則。因為格式條款的使用多數意在排除任意規定,對其作限制解釋就可以相應縮小條款的效力范圍,從而達到限制條款提供人意圖的目的。具體來說,限制解釋要求在解釋過程中不得類推或擴張格式條款的適用范圍;對免責的格式條款適用范圍不明確的情況,應從最狹義的含義進行解釋;對概括性規定要求其解釋與所列舉的具體事項屬于同一種類。通過這些方式可以縮小格式條款的適用范圍,從而維護格式條款相對人的利益。

(三)誠實信用原則與格式條款的不利解釋

當格式條款有兩種以上解釋時,作出不利于提供格式條款方的解釋。適用不利解釋的原因在于格式條款一般作為一個行業或大企業的合同條款,經過多方專家和律師的精心研究起草而成,肯定經過仔細措詞,以盡可能地保護自己的利益,對方當事人通常沒有能力修改和完全理解這些條款。因此一旦格式條款的含義不清,雙方當事人對條款用詞的含義或解釋出現爭議,這時法院應當采取不利于格式條款提供方的解釋,方顯公正。當然不利解釋法的適用也不是毫無限制的,當格式條款由第三人,比如由政府制定時,這時的解釋應注意平衡合同雙方的權益,而不宜一味作出對提供方不利的解釋。

四、格式條款司法規制的根本:通過誠實信用原則認定格式條款之效力

格式條款訂入合同,并經解釋確定其含義后,格式條款司法規制面對的任務就是審查其是否有效,以確定其有無拘束當事人的效力。關于格式條款的效力問題,國內外立法和學說都已有很多規定和探討。誠實信用原則在格式條款效力認定中的作用體現在,以雙方當事人利益的平衡作為判斷標準,認定違背當事人利益平衡違反誠實信用原則的格式條款無效。要想實現利益平衡要求民事活動中的雙方避免顯失公平和嚴禁權利濫用。因而,誠實信用原則對格式條款效力的認定又可以具體化為二個方面。

(一)違背誠實信用原則之一——顯失公平的格式條款無效

公平是民事活動的最終要求,要求民事法律行為內容的確定,應當遵循公平的原則,特別是在由當事人一方確定民事法律行為內容的,其確定只在符合公平原則時,始得對他方當事人發生效力。公平原則本身具有抽象性、顯失與否也是一個較主觀的標準,那么到底如何評價一法律行為是否顯失公平呢?依據誠實信用原則發要求可以推定以下情形是顯失公平,即違反平等互惠、條款與所排除的任意規定的立法意圖明顯矛盾這兩種情況。

獲得利益是當事人從事民法律活動的主要目的之一,而要想通過契約活動獲取利益就必須在自己取獲利益的同時使對方相對人也獲得一定利益,這就是互惠,只有在互惠的基礎上真正的契約關系才能產生,因而契約不是一種“零和博弈”,而是一種“雙贏”。對于平等互惠原則的違反我國臺灣學者提出四種情形可資判斷,一、當事人間已給付與對待給付顯不相等的。二、消費者應負擔非其所能控制之危險者。三、消費者違約時,應負擔顯不當之賠償責任者。四、其他顯有不利于消費者之情形者。從中可以相應推論出,如果格式條款提供者給予相對人的給付與相對人對條款提供者的給付顯不相等、如果格式條款要求相對人負擔不是他能控制的風險、如果格式條款要求相對人負擔明顯不當的賠償責任、如果存在其他對相對人明顯不利的情形,就可以認定這一格式條款違反誠實信用原則之平等互惠的要求。

民事法律特別是合同法中存在大量的任意規定,這主要是基于合同關系要維護當事人的契約自由的考慮。這些任意法是指法律所規定的事項,私人可以進行選擇而不必一定遵守的法律。可見對于任意規范合同,雙方可以通過格式條款予以排除。任意規定是由立法機關所制定,它們往往站在第三人的角度對當事人的利益關系進行平衡,其立法意旨在于維護公平。如果格式條款與任意性規定的立法意圖相違背,必然會背離雙方利益的平衡,同時由于格式條款多是由一方提供另一方接受,所以違背任意規定立法意旨的格式條款必然會因違反誠實信用原則而導致顯失公平。超級秘書網

(二)違背誠實信用原則之二——權利濫用的格式條款無效