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第1篇

[論文摘要]我國構(gòu)建恢復(fù)性司法制度符合刑法謙抑性的基本要求，也是更好地保障被害人、犯罪人權(quán)利的現(xiàn)實(shí)需要；恢復(fù)性司法制度的構(gòu)建有傳統(tǒng)的“和”文化和現(xiàn)行刑事立法中的調(diào)解、和解、賠償、賠禮道歉的立法理念及相關(guān)制度的支撐；漸趨成熟的市民社會孕育的社會主體的自愿、平等參與意識和大量的非政府組織、社會工作者為這一制度的建構(gòu)奠定了堅(jiān)實(shí)的組織機(jī)構(gòu)和人員基礎(chǔ)。

恢復(fù)性司法發(fā)端于上世紀(jì)70年代，“恢復(fù)性司法”一詞最早由美國學(xué)者巴內(nèi)特提出。2004年4月，聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法委員會第十一屆會議通過的《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》的決議草案中將恢復(fù)性司法定義為：采用恢復(fù)性程序?qū)で髮?shí)現(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的任何方案。實(shí)踐表明，恢復(fù)性司法在滿足被害人、犯罪人和社區(qū)的需要上獲得了多方共贏的結(jié)果，有利于預(yù)防犯罪，維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定，降低再犯幾率，減少司法成本，提高司法效率，這是傳統(tǒng)的刑事司法模式無法比擬的。當(dāng)前，世界刑事司法出現(xiàn)了非犯罪化、非刑罰、輕緩化的趨勢，我國接受這一嶄新的司法理念構(gòu)建具有自身特色的恢復(fù)性司法制度，不僅順應(yīng)了這一刑事司法潮流，而且具有深厚的制度構(gòu)建基礎(chǔ)。

一、構(gòu)建我國恢復(fù)性司法制度的法理基礎(chǔ)——刑法謙抑性

“刑法謙抑性”這一術(shù)語是從上世紀(jì)末經(jīng)由日本刑法學(xué)理論逐步導(dǎo)人中國刑法學(xué)者的視野。對于刑法謙抑性蘊(yùn)涵的理解，不同的學(xué)者有不同的見解。日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為：“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法。可能的話，采用其他社會統(tǒng)治手段才是理想的。可以說，只有在其他社會統(tǒng)治手段不充分，或者其他統(tǒng)治手段(如私刑)過于強(qiáng)烈。有代之以刑罰的必要時(shí)，才可以動用刑法。這叫刑法的補(bǔ)充性或謙抑性。”陳興良教授認(rèn)為“刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效預(yù)防和控制犯罪”。

雖然學(xué)者們對刑法謙抑性的表述不一致，但觸及到謙抑性的本質(zhì)大致是相同的，即限制處罰范圍，降低處罰程度，對某些較輕的犯罪行為盡可能避免適用刑罰的方式處罰，做到非刑罰化；即使用刑罰的方式進(jìn)行處罰也應(yīng)盡可能輕緩化，用較輕的刑罰達(dá)到刑罰的目的。恢復(fù)性司法實(shí)現(xiàn)其價(jià)值取向的進(jìn)路和方法恰恰契合了刑罰的謙抑性。恢復(fù)性司法通過在加害人與被害人之間建立協(xié)商對話這種非刑罰的機(jī)制，促使加害人通過反省悔改，真誠道歉，賠償歸還和社區(qū)服務(wù)取得被害人和社區(qū)的諒解，修復(fù)受損的社會關(guān)系，從而解決犯罪后的問題。恢復(fù)性司法的這種實(shí)現(xiàn)方式和途徑正是對刑法謙抑性內(nèi)含的非刑罰化、刑罰的輕緩化、人道主義的最好詮釋。

二、構(gòu)建我國恢復(fù)性司法制度的傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)

我國傳統(tǒng)文化中有著非常豐富的關(guān)于融合、和諧、和睦、至和的思想。我國傳統(tǒng)的儒家文化視和諧為一種至高的理想來追求，認(rèn)為和諧是事物存在的根據(jù)，是宇宙之至善，如強(qiáng)調(diào)人與自然要做到“天人合一”。儒家將“和”作為解決紛爭的基點(diǎn)和最終歸宿，認(rèn)為和諧是事物矛盾發(fā)展的最終歸宿。正如張載在《正蒙·太和篇》中說：“氣本之虛則湛，本無形，感而生，則聚而有象。有象斯有對，對必反其為；有反斯有伍，伍必和而解。”在這種“和合”文化的價(jià)值取向下，儒家思想將訴訟視為一種消極的社會現(xiàn)象，追求一種“無訟”的理想境界。正如孔子曰：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎。”(《論語·顏淵》)在這樣一種無訟價(jià)值理念支配下，“息訟”、“勸訟”便成了中國古代司法官員普遍采用的解決糾紛、平息爭斗的方法和手段，也就是盡可能用說服教育的方式來調(diào)解糾紛雙方的爭議，使雙方對各自提出的主張和理由進(jìn)行反思，最后達(dá)成一致，而盡量避免采用對雙方都有約束力的裁判來解決糾紛。這種“息訟”、“勸訟”的目標(biāo)就是采取一種溫和的方式來解決爭議，消解當(dāng)事方的誤會、矛盾和仇恨，以此促進(jìn)人與人之間的和諧與團(tuán)結(jié)，維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定。

恢復(fù)性司法的價(jià)值目標(biāo)與我國傳統(tǒng)的儒家文化所強(qiáng)調(diào)的和諧觀念是一致的。恢復(fù)性司法改變了傳統(tǒng)的單純由國家追訴犯罪的刑事司法模式，從某種意義上講是將追究犯罪的權(quán)利讓渡給被害人和社區(qū)，強(qiáng)調(diào)犯罪人、被害人和社區(qū)之間的對話和協(xié)調(diào)，通過調(diào)解、和解、協(xié)商的方式解決問題。通過這種方式既撫慰了受害人的創(chuàng)傷，彌補(bǔ)了損失，平息受害人心中的怨氣和仇恨，又使得犯罪人能通過自己負(fù)責(zé)任的行為贏得受害人和社區(qū)的諒解，重新融入社區(qū)，從而修復(fù)被損的社會關(guān)系，維護(hù)社區(qū)的安寧，積極營造穩(wěn)定和諧的社會關(guān)系。

因此，恢復(fù)性司法的理念和我國傳統(tǒng)的“和”文化是一致的，在現(xiàn)代刑事司法體系中構(gòu)筑我國的恢復(fù)性司法制度有著深厚的歷史文化基礎(chǔ)。

三、構(gòu)建我國恢復(fù)性司法制度的法律制度基礎(chǔ)

恢復(fù)性司法雖然是一種新的刑事司法模式，而且在各國刑事司法實(shí)踐中運(yùn)作時(shí)間不長，但這種以恢復(fù)、補(bǔ)償為目的的刑事司法，在我國現(xiàn)行的法律體系中并不是一片空白的。應(yīng)該說，從法律制度層面上講，我們有著較為豐富的恢復(fù)性司法的“本土資源”。

(一)有關(guān)告訴才處理的犯罪和其他自訴犯罪及其處理程序的規(guī)定(自訴案件的刑事調(diào)解和和解)。《刑事訴訟法》第17條規(guī)定，人民法院對自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解，自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回自訴。第170條第三項(xiàng)規(guī)定的案件不適用調(diào)解；最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《刑事訴訟法》若干問題的解釋(試行)197條規(guī)定，人民法院對告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上可以進(jìn)行調(diào)解。自訴人在宣告判決前可以同被告人自行和解或者撤回自訴。第200條規(guī)定，調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進(jìn)行。調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)制作刑事自訴案件調(diào)解書，由審判人員和書記員署名，并加蓋人民法院印章。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。調(diào)解沒有達(dá)成協(xié)議或調(diào)解書簽收前當(dāng)事人一方反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行判決。

(二)刑事附帶民事訴訟的立法規(guī)定。《刑事訴訟法》第77條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。最高人民法院司法解釋第84條規(guī)定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人(公民、法人和其他組織)、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定人、有權(quán)提起附帶民事訴訟。第97條規(guī)定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解，調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行。經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)制作調(diào)解書。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。

(三)對于特定犯罪采用非刑罰方式的立法規(guī)定。《刑法》第37條，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。

上述刑事法律中規(guī)定的調(diào)解、和解、賠償、賠禮道歉等內(nèi)容與恢復(fù)性司法的理念和方式是一致的，都是以切實(shí)維護(hù)犯罪人、被害人和社區(qū)利益，以維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定為目的的。

(四)人民調(diào)解制度的立法規(guī)定。《民事訴訟法》第16條規(guī)定：“人民調(diào)解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導(dǎo)下，調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。人民調(diào)解委員會依照法律規(guī)定，根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解。當(dāng)事人對調(diào)解達(dá)成的協(xié)議應(yīng)當(dāng)履行；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或反悔的。可以向人民法院。”可見，人民調(diào)解，是指在人民調(diào)解委員會的主持下，以國家的法律、法規(guī)規(guī)章、政策和社會公德為依據(jù)，對民間糾紛當(dāng)事人進(jìn)行說服教育，規(guī)勸疏導(dǎo)，促進(jìn)糾紛當(dāng)事人互諒互讓，平等協(xié)商，從而自愿達(dá)成協(xié)議，消除紛爭的一種群眾性自治活動。2002年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》和《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》對人民調(diào)解制度作了更為細(xì)致的規(guī)定。

在我國，人民調(diào)解制度是一種司法輔助制度，與司法審判和仲裁制度一道成為民眾解決糾紛的主要方式之一，具有群眾性、民主性的特點(diǎn)，它通過人民群眾自己選舉出來的調(diào)解組織，專門調(diào)解民間糾紛，協(xié)助政府化解社會矛盾，增進(jìn)人民內(nèi)部團(tuán)結(jié)，維護(hù)社會穩(wěn)定。恢復(fù)性司法的理念和方式與人民調(diào)解制度有著許多相似之處，人民調(diào)解組織和人民調(diào)解員隊(duì)伍為構(gòu)筑我國的恢復(fù)性司法模式奠定堅(jiān)實(shí)的組織和人員基礎(chǔ)。

四、被害人、犯罪人權(quán)利保障的現(xiàn)實(shí)需求基礎(chǔ)

(一)被害人權(quán)利保障的需要。注重人權(quán)保護(hù)是當(dāng)今世界各國立法共同關(guān)注的問題，我國刑事立法和司法實(shí)踐把關(guān)注的目光集中在犯罪行為人身上，被害人的地位和權(quán)利被忽略了，存在被邊緣化的問題。概括起來講，在被害人權(quán)利保護(hù)方面主要存在以下幾個(gè)問題：

1、立法上的缺陷

(1)現(xiàn)行的刑事立法未賦予公訴案件被害人的上訴權(quán)。我國《刑事訴訟法》180條規(guī)定，被告人、自訴人和他們的法定人，不服地方各級人民法院第一審的判決，有權(quán)用書面或者口頭形式向上一級人民法院上訴。被告人的辯護(hù)人和近親屬，經(jīng)被告人同意，可以提出上訴。附帶民事訴訟的當(dāng)事人和他們的法定人可以對地方各級人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。182條規(guī)定：“被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內(nèi)，有權(quán)請求人民檢察院提出抗訴。”由此可見，公訴案件中的被害人不服第一審判決只能請求人民檢察院抗訴，無疑是對被害人的追訴權(quán)的限制，不利于其權(quán)利的保護(hù)。

(2)被害人委托人權(quán)限受到諸多限制。我國刑事訴訟法雖然規(guī)定了被害人有權(quán)委托訴訟人，但訴訟人的許多權(quán)利，如對證人發(fā)問的權(quán)利，發(fā)表意見權(quán)以及申請新的證人到庭、調(diào)取新的物證、申請重新鑒定或勘驗(yàn)的權(quán)利的行使有很大的局限性，與被告人的辯護(hù)人的權(quán)限不對等、不均衡。

(3)被害人的知情權(quán)被嚴(yán)重忽視。在刑事訴訟中，對不批準(zhǔn)逮捕、撤銷的案件，對一審裁判不抗訴以及減刑、假釋等決定或裁定沒有告知或送達(dá)被害人的規(guī)定，被害人無從得知涉及到自身的那部分程序進(jìn)展情況，因此，被害人發(fā)表意見權(quán)往往難以實(shí)現(xiàn)。

2、司法實(shí)踐中存在的問題。我國刑事訴訟法中雖然有附帶民事訴訟的規(guī)定，但往往由于被告人自身經(jīng)濟(jì)困難無法給予被害人足額賠償。在司法實(shí)踐中，司法人員也通常將犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況作為是否給予被害人賠償以及賠償數(shù)額大小的重要依據(jù)。如果罪犯沒有賠償能力或者沒有足夠的賠償能力，即使被害人遭受嚴(yán)重侵害，也不可能獲得全額賠償。

此外，被害人在刑事訴訟中作為當(dāng)事人享有的各種訴訟權(quán)利由于司法人員觀念、素質(zhì)的差異而得不到足夠的重視，尤其是對被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)不夠。

在現(xiàn)有的刑事司法模式下被告人承擔(dān)的是一種抽象責(zé)任，被害人并沒有從犯罪人被處罰中獲得實(shí)質(zhì)的利益，其心靈的創(chuàng)傷無法得到撫慰，其遭受的損失也因現(xiàn)行法律對其權(quán)利救濟(jì)的規(guī)定不完善而無法彌補(bǔ)。對犯罪的恐懼以及由于犯罪行為導(dǎo)致被害人陷入生活困難的境況嚴(yán)重困擾著被害人。而恢復(fù)性司法能夠通過對話、協(xié)商這種恢復(fù)性程序讓犯罪人承擔(dān)具體的責(zé)任，使被害人能獲得心靈上的慰藉，消除恐懼感，并能從中獲得實(shí)質(zhì)性利益，使因犯罪造成的損害得到實(shí)質(zhì)性的彌補(bǔ)。

(二)犯罪人權(quán)利保障的需要。在現(xiàn)有的刑事司法模式下，法律為犯罪人的權(quán)利保護(hù)設(shè)置諸多的程序和途徑。雖然這些保護(hù)措施仍未達(dá)到盡善盡美的境地，但足見對犯罪人權(quán)利的重視。但由于現(xiàn)行司法模式固有的缺陷，使得這一保護(hù)犯罪人權(quán)利的初衷并未真正實(shí)現(xiàn)。因?yàn)楝F(xiàn)行司法模式仍強(qiáng)調(diào)犯罪人承擔(dān)責(zé)任的主要方式是刑罰，而刑罰關(guān)注的是將來可能的危險(xiǎn)性，對犯罪行為產(chǎn)生的根源和犯罪人的內(nèi)心世界的探索顯然不夠。這就不利于對犯罪人進(jìn)行有的放矢的改造，也并沒有消除犯罪的根源，犯罪人雖然以接受刑罰的方式承擔(dān)了刑事責(zé)任，但其靈魂并未以一種有效的方式被觸動，因而再犯罪率依然較高。加之現(xiàn)代刑罰結(jié)構(gòu)中仍然以監(jiān)禁刑為主。犯罪人長期生活在一個(gè)與外界社會隔離的世界，缺少與外界的交流溝通，面對這樣一個(gè)日新月異發(fā)展著的社會，犯罪人出獄后很難適應(yīng)，無論是生活還是再就業(yè)工作都存在相當(dāng)大的難度，回歸社會的難度很大，這就成為了重新犯罪的誘因，導(dǎo)致再犯罪率居高不下。

此外，犯罪標(biāo)簽理論認(rèn)為將罪犯判刑入獄是最深刻的標(biāo)簽化過程。“機(jī)構(gòu)可能將犯罪人從身體和心理上與社會隔離開來，會割斷犯罪人與學(xué)校、工作、家庭和其他支持性影響的聯(lián)系，會增加向他們牢固地打上犯罪人烙印的可能性。”引發(fā)“罪犯監(jiān)獄化與罪犯再社會化”、“封閉的監(jiān)獄與開放的社會”的矛盾，換言之，給行為人貼上“犯罪的標(biāo)簽”會使得行為人產(chǎn)生一種消極認(rèn)同，認(rèn)為自己反正是犯罪的人，就很容易沿著這種認(rèn)同的軌道走下去，從而加大犯罪人回歸社會的難度和再犯的幾率。

由此可見，如果犯罪人因犯罪接受了刑罰之后又導(dǎo)致重新犯罪，這并不是對其權(quán)利的一種真正保護(hù)。這是現(xiàn)行刑事司法模式固有的缺陷所導(dǎo)致的，而恢復(fù)性司法恰好可以克服和避免這一弊端。恢復(fù)性司法通過調(diào)解、協(xié)商、對話交流機(jī)制探索犯罪的根源，使犯罪人真心悔悟，從而消除犯罪的潛在因素，避免犯罪人因與社會的長期隔離而消除和削減標(biāo)簽效應(yīng)，消除犯罪人再社會化的障礙，形成訴前和解結(jié)案、審判中和解量刑、執(zhí)行中的社區(qū)矯正等多元化的犯罪處理模式，從而使犯罪人易于回歸社會、融入社區(qū)，降低其再犯罪幾率。這是對犯罪人權(quán)利的一種真正有效的關(guān)注。

五、構(gòu)建恢復(fù)性司法制度的組織機(jī)構(gòu)和人員基礎(chǔ)

第2篇

(一)西方法律信仰觀之變遷“沒有法律，人類便無法維系當(dāng)下的社會

失去信仰，人類則無以面對未來的世界。沒有信仰的法律將退化成為僵死的法條，而沒有法律的信仰，將蛻變成為狂信。”縱觀歷史，法律之誕生，規(guī)則之創(chuàng)設(shè)，宗教與信仰之樹立，即在于人類與自然，個(gè)人與社會，民族國家與國際的互動中創(chuàng)生與發(fā)展。法律與信仰之間的關(guān)系，就在這種互動中而誕生。在西方文藝復(fù)興和啟蒙運(yùn)動后，達(dá)至頂點(diǎn)。起初，它出自于對自然法那種任其為神圣的理性和正確的規(guī)則的最高詮釋的“自然法信仰觀”，到中世紀(jì)形成了以對上帝之法的永恒地智性參悟的“神學(xué)自然法忠誠觀”，在此期間，西方人在漫長的中世紀(jì)形成了兩種人文情懷:人應(yīng)當(dāng)尋求征服自然還是尋求在充滿上帝之愛的另一個(gè)世界中得到救贖?后來自啟蒙運(yùn)動至今，西方人找到了自己的答案———上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒，從而形成了與上帝權(quán)威平起平坐的自由主義，多元主義，個(gè)人主義的被所謂解放了的人的“理性———實(shí)證主義信仰觀”。縱觀西方可以看出，它發(fā)端于對自然的忠誠，最后回歸于個(gè)人主義的浪漫情懷之中。

(二)實(shí)證主義浪潮下的法律信仰危機(jī)然而，我們試問

在經(jīng)歷了霍布斯式“權(quán)力創(chuàng)造知識”和“為了秩序的狂暴”的二元思維模式的浪潮下，我們是否陷入了實(shí)證法律觀的普世主義陷阱。馬克斯•韋伯也進(jìn)一步指出，現(xiàn)代性伴隨著人們對理性的忠誠，但理性不能告訴我們生活的意義何在，它忠于知識，但我們無法從中得出人類該往何處去。此乃無論東方西方，見于現(xiàn)代性之構(gòu)建之通病。因此，我們所信仰之“法”，不是一般意義上的實(shí)證法、實(shí)在法，更不是潘德克頓式的法律文本的靜態(tài)的條文與結(jié)構(gòu)體系，應(yīng)當(dāng)是一種超越實(shí)證主義的動態(tài)的“整體法學(xué)”觀。正如上文所言，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。”伯爾曼在《法律與宗教》中所提此法律名言之“法律”觀，是針對西方法律傳統(tǒng)出現(xiàn)的整體性危機(jī)而提出的，他指出，“過去九個(gè)世紀(jì)里一再威脅著西方人整體性的二元思維模式。主體全然分離于客體，人疏離于行為，精神疏離于物質(zhì)，情感疏離于理智，意識形態(tài)疏離于權(quán)力，個(gè)體疏離于社會。”在伯爾曼看來，西方法律傳統(tǒng)正經(jīng)歷著歷史上“前所未有”的整體性危機(jī)(integritycrisis)。對于中國而言，自以來，我們也同樣面臨著二元論問題，同時(shí)，現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性問題并存于制度建構(gòu)與法治建設(shè)的過程中，對于從“內(nèi)圣外王”、“儒外法內(nèi)”一躍到科學(xué)主義、實(shí)證主義、現(xiàn)實(shí)主義的中國人來說，我們不僅需要的是外在建設(shè)或外在超越，更需要的是內(nèi)在超越，即寬容與自由的精神，否則，我們不僅會感到方向上的迷失，更會丟失本屬于我們自己的傳統(tǒng)文化。

(三)所信仰之“法”

整體法律觀自然法強(qiáng)調(diào)人類理性，實(shí)證法強(qiáng)調(diào)國家強(qiáng)制力及其國家意志，歷史法學(xué)重視民族精神及其經(jīng)驗(yàn)。在人類的法律實(shí)踐中，三種主導(dǎo)性法學(xué)思潮在不同的歷史階段為后人展現(xiàn)了“非此即彼”的循環(huán)鏈條。然而，在當(dāng)今社會，我們自覺或不自覺地早已被推入全球性持續(xù)性的關(guān)系當(dāng)中，我們在生產(chǎn)和生活交往中毫不猶豫地大談全球經(jīng)濟(jì)、世界技術(shù)、全球貿(mào)易、世界通訊、世界體育等等，我們正在經(jīng)歷全球社會一體化的階段，在此背景下，我們正在意識或無意識地談到世界法，更顯著的是世界習(xí)慣法———萬民法。譬如，適用于商業(yè)交易的法律可能是國家法，但是國家的法院要執(zhí)行合同條款，而這可能是整個(gè)商業(yè)世界中慣行的習(xí)慣條款，在這個(gè)意義上說，它就是世界法的一部分。同樣，世界貿(mào)易法也部分地受到國際公法的調(diào)節(jié)，包括建立多邊或雙邊條約或公約，以及國家的公共調(diào)節(jié)手段。正如邊沁所發(fā)明的“國－際”一詞(inter－national)，原指管理或調(diào)節(jié)兩個(gè)或多個(gè)民族國家之間關(guān)系的法律規(guī)則。因此，談?wù)w法律觀之前提就是世界法的共同約定和遵守，它是我們當(dāng)今的“萬民法”———世界各民族共同的法，世界共同法或具體的講世界習(xí)慣法的存在，已成為不可爭議的事實(shí)。因此，我們所信仰之“法”，應(yīng)當(dāng)是由“非此即彼”到“亦此亦彼”的法觀，具體包括以下三個(gè)方面:

1．法律是分配權(quán)利與義務(wù)的程序“法律不只是一套規(guī)則，它是人們進(jìn)行立法、裁判、執(zhí)法和談判的活動。它是分配權(quán)利與義務(wù)、并據(jù)以解決紛爭、創(chuàng)造合作關(guān)系的活生生的程序。”伯爾曼在《法律與宗教》中如是說。因此，我們所信仰之法律，不僅僅是靜態(tài)的紙面規(guī)則和條文，當(dāng)立法、執(zhí)法、司法等法律實(shí)施活動一經(jīng)啟動，這種動態(tài)的法律運(yùn)動過程應(yīng)當(dāng)為我們所考察的范圍。然而，從靜態(tài)到動態(tài)之認(rèn)識，不足以成為我們所信仰之“真法”，它還應(yīng)當(dāng)是一種正義的過程。

2．法律是正義的觀念和過程任何一個(gè)社會，即便是最發(fā)達(dá)的社會，都會擁有一個(gè)永恒的價(jià)值維系力量和對這種力量的敬畏、堅(jiān)守和不同程度的信奉;任何一個(gè)社會，即使是最落后的原初狀態(tài)，也會有維系該社會運(yùn)行的程序規(guī)則及其支配該規(guī)則的價(jià)值信念，它或是宗教，或是迷信，或是意識形態(tài)，或是人之為人永恒價(jià)值的反映或踐行。法律本身包含了兩種矛盾，即秩序與自由的矛盾，在秩序內(nèi)部，要維護(hù)秩序還是對現(xiàn)存秩序進(jìn)行變革，同樣，在自由內(nèi)部也包含了兩種張力，即權(quán)利與義務(wù)的碰撞和角逐。正義，實(shí)際就是平衡這種矛盾的價(jià)值力量，它是人類永恒價(jià)值的體現(xiàn)。

3．法律是一種關(guān)于價(jià)值尺度的事業(yè)“法律不是作為一個(gè)規(guī)則體，而是作為一個(gè)過程和一種事業(yè)，在這種過程和事業(yè)中，規(guī)則只有在制度、程序、價(jià)值和思想方式的具體關(guān)系中才具有意義。”伯爾曼如是說。如今，它更應(yīng)當(dāng)是法治中國建設(shè)中司法體制隊(duì)伍的核心“事業(yè)”，更重要的是將其上升為一種價(jià)值尺度的“事業(yè)”，堅(jiān)守科學(xué)正確的法治思維體系，使其成為貫徹法治中國建設(shè)的首要任務(wù)。綜上所述，樹立法治思維，堅(jiān)守正確科學(xué)的法律信仰觀，是我們建設(shè)法治中國，在全面貫徹落實(shí)依法治國的偉大實(shí)踐的首要命題和應(yīng)有要義。

二、貫徹法治思維之結(jié)構(gòu)之維

法律信仰與司法隊(duì)伍建設(shè)“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。”霍姆斯大法官如是說。然而，這種賦予法律生命的“經(jīng)驗(yàn)”不是一蹴而就的。“憑著良心的審判”造就了衡平法乃至衡平法院的輝煌，究其根源，無非是法官們對于法律、公正或是自然法的崇敬和信仰。對于中國而言，司法體制隊(duì)伍，是法治中國建設(shè)的排頭兵與孵化器，在運(yùn)用法治思維解決大案要案疑案問題時(shí)，能否“憑著良心的審判”保全對法律的信仰，排除食色性也、功利之求之誘惑，做真正的法律人，是法治中國建設(shè)能否全面實(shí)施的重要議題。從空間來看，在組織結(jié)構(gòu)中，存在著三個(gè)問題:一是國家權(quán)力的整合方式，是過于集中還是過于分散，權(quán)力內(nèi)部之張力是否畸形，是否被濫用等;另一個(gè)問題是社會本身之存在及其內(nèi)部張力關(guān)系;第三個(gè)問題即國家與社會的關(guān)系問題。自十八屆三中全會以來，提出了反腐敗、行政放權(quán)等政策，可以看出在第一個(gè)問題上向前走了一步。對于司法體制隊(duì)伍來說，無論集權(quán)還是放權(quán)，都關(guān)系到其利益關(guān)系，在現(xiàn)階段條件下，在權(quán)力結(jié)構(gòu)內(nèi)部比較復(fù)雜的情況下，過早地強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立，有可能會造成更大的腐敗。為此，我們必須更進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)法治及其法治精神，增強(qiáng)司法公職人員對法律的信仰，形成正確科學(xué)的法律思維，以制度和規(guī)則限制權(quán)力的濫用，將其從源頭上關(guān)在制度的籠子里。正如全會提出，“公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要引領(lǐng)作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用。必須完善司法管理體制和司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，規(guī)范司法行為，加強(qiáng)對司法活動的監(jiān)督，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義。”從主體上看，作為法治中國建設(shè)的排頭兵與孵化器，司法制度隊(duì)伍擔(dān)負(fù)著神圣而重要的使命。最關(guān)鍵的問題就是司法隊(duì)伍能否運(yùn)用正確且科學(xué)的法治思維排除萬難，解決問題，做到公平、公正。在當(dāng)前，中國的司法隊(duì)伍規(guī)模龐大，良莠不齊，因此，在技術(shù)層面上，建立一支精英化、專業(yè)化的司法隊(duì)伍是當(dāng)務(wù)之急，這其中，法治思維的運(yùn)用和法律信仰或法治精神的堅(jiān)定與否，關(guān)乎著人民的根本利益。從主體性思維來看，法治思維，在一定程度上可以說是法律思維的動態(tài)運(yùn)用過程。它不是考察法官們在數(shù)以萬計(jì)的法條和規(guī)則的本本主義中運(yùn)用三段論的方法得出結(jié)論或判決的靜態(tài)分析描述，它是主觀與客觀，是面對雙方當(dāng)事人、辯護(hù)人和公訴人的利益平衡與互動過程，即是否達(dá)致“憑著良心的審判”。然而，德性、良心是飄忽不定的，有些學(xué)者認(rèn)為這會導(dǎo)致更大的權(quán)力的濫用和腐敗。確實(shí)，這種擔(dān)心在現(xiàn)今體制下不是沒有道理，但是，舍其本質(zhì)而求其他，在法律方法與技術(shù)的高超運(yùn)用下若沒有對法律的信仰和對人們公正之渴望的“良心”關(guān)切，我們會成為法治機(jī)器的鍛造者，乃至陷入上文所提及的實(shí)證主義的陷阱，如此一來，法治中國建設(shè)離人民會越走越遠(yuǎn)，最終會陷入西方式整體主義危機(jī)的惡性循環(huán)中。與其步西方法治發(fā)展弊端之后塵，不如先發(fā)自覺地走中國自己的法治建設(shè)之路，這不也是中國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化留給我們的寶貴財(cái)富嗎?此乃“中國文化之早熟”也，正如梁漱溟先生所言:“中國的偉大非他，原只是人類理性之偉大。”我相信，在此基礎(chǔ)上，中國人自己可以走出一條屬于自己的法治道路。因此，精英化、專業(yè)化建設(shè)是司法隊(duì)伍之表，在解決大案要案疑案的訓(xùn)練中加強(qiáng)法理素質(zhì)與法治觀念的省察自治，才是我們司法隊(duì)伍建設(shè)之本源。

三、總結(jié)

第3篇

【關(guān)鍵詞】少年；少年司法制度；反思

在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標(biāo)志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個(gè)少年法庭于1984年11月在上海市長寧區(qū)人民法院建立，這標(biāo)志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨(dú)特的視角、針對性的做法和良好的實(shí)踐效果得到了最高人民法院的認(rèn)可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨(dú)立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新階段，少年立法工作取得了一定的進(jìn)展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖灾贫取＝?jīng)過了二十多年的發(fā)展之后，我國的少年司法制度在實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并初具規(guī)模，在保護(hù)少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現(xiàn)了一系列新的問題。

1.現(xiàn)狀

目前來說，現(xiàn)在我國少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時(shí)期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因?yàn)樯倌攴缸飭栴}仍較嚴(yán)重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經(jīng)制定了專門的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實(shí)體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺的一些有關(guān)司法解釋，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，總體上說，這些規(guī)定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設(shè)置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機(jī)構(gòu)。我國少年法庭經(jīng)過十幾年的不斷改革和實(shí)踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個(gè)，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因?yàn)樯倌攴ㄍピ谖覈€屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴(yán)的保護(hù)案件，故在其運(yùn)作機(jī)制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實(shí)踐中不斷探索。適當(dāng)擴(kuò)大受案范圍有利于強(qiáng)化對未成年人司法保護(hù)的效果，但有些地方卻是缺乏實(shí)際考察全盤皆收；我國現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財(cái)、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對于審判人員業(yè)績，往往是以辦案的數(shù)量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財(cái)力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費(fèi)人力、物力、做與審判工作無關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨(dú)立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會強(qiáng)化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計(jì)上，以專庭的方式進(jìn)行少年保護(hù)事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強(qiáng)化。”［1］

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應(yīng)包括對少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、、審判、辯護(hù)、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)審訊少年時(shí)卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護(hù)人制度也是我國刑法對少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實(shí)踐中由于這種法律援助是免費(fèi)提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護(hù)律師不能像委托辯護(hù)人一樣認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使辯護(hù)權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護(hù)人甚至基本不會見被告人，有的辯護(hù)人閱卷后也只是敷衍幾句辯護(hù)詞了事，有的辯護(hù)人發(fā)表答辯意見后不再對被告人進(jìn)行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權(quán)利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時(shí)規(guī)定“宣告判決，一律公開進(jìn)行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時(shí)由于宣判的公開進(jìn)行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護(hù)。之前的不公開審理沒有了意義，同時(shí)破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點(diǎn)保留侵害少年權(quán)利

《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得歧視。”《未成年人保護(hù)法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視。”但實(shí)踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點(diǎn)，刑事污點(diǎn)的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽(yù)受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時(shí)，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點(diǎn)也會作為酌定從重情節(jié)，量刑時(shí)勢必產(chǎn)生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點(diǎn)的保留是很不利于保護(hù)少年合法權(quán)益的．

2.反思

如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實(shí)證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預(yù)防還是一個(gè)國家整體犯罪預(yù)防戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。

2.1加強(qiáng)少年司法制度立法

筆者認(rèn)為，我國可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責(zé)任，把少年實(shí)體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨(dú)立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時(shí)機(jī)還不成熟。正如有學(xué)者認(rèn)為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個(gè)最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時(shí)，單設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨(dú)立的《少年刑法》。”［3］而訴訟程序是將實(shí)體法規(guī)定的罪與刑與個(gè)案相結(jié)合的過程，執(zhí)行是落實(shí)實(shí)體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務(wù)的實(shí)現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對少年的執(zhí)行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認(rèn)為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設(shè)少年法院

少年審判機(jī)構(gòu)是少年司法制度的一個(gè)重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開始的。可以說，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機(jī)和動力。對于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點(diǎn)，理論和實(shí)務(wù)界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設(shè)的進(jìn)程。筆者認(rèn)為，少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨(dú)立性的進(jìn)一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進(jìn)行逮捕、訊問、拘留和控告時(shí)，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。”從上述規(guī)定可以看出，我國還沒有建立強(qiáng)制的成年人介入制度。

因此，筆者認(rèn)為應(yīng)建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護(hù)人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，維護(hù)其合法權(quán)益。

2.4指定辯護(hù)制度

從法律的規(guī)定上來看，我國的指定辯護(hù)只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護(hù)人的義務(wù)。筆者認(rèn)為，對少年的法律援助不應(yīng)當(dāng)僅限于審判階段，而應(yīng)當(dāng)貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學(xué)的基本知識，懂得對少年犯罪者進(jìn)行教育的方法。［3］辯護(hù)人還應(yīng)著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實(shí)年齡；少年被告人的犯罪目的和動機(jī)，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時(shí)，審理過程和判決結(jié)果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅(jiān)持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進(jìn)行，防止少年因?yàn)楣_審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準(zhǔn)確表達(dá)意愿；另一方面則是從保護(hù)少年的長遠(yuǎn)發(fā)展考慮，防止其因?yàn)閺V泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。

2.6刑事污點(diǎn)取消制度

法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實(shí)踐表明，刑事污點(diǎn)取消制度對于預(yù)防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立符合我國國情的少年刑事污點(diǎn)消滅制度，既順應(yīng)了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實(shí)少年的刑事司法制度。

有刑事污點(diǎn)的少年是否悔罪，改過自新，在法定時(shí)間內(nèi)是否遵紀(jì)守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點(diǎn)的本質(zhì)條件。刑事污點(diǎn)的消滅必須是在該污點(diǎn)經(jīng)過一定的時(shí)間后才能進(jìn)行。基于此，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗(yàn)期間期滿后，六個(gè)月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請，在消滅刑事污點(diǎn)的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點(diǎn)。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗(yàn)期間是不能允許宣告消滅刑事污點(diǎn)的。少年的刑事污點(diǎn)消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀(jì)80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時(shí)開始借鑒國外的有益經(jīng)驗(yàn)，對少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國現(xiàn)行刑法對暫緩判刑并無規(guī)定。筆者認(rèn)為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對于少年的負(fù)面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時(shí)間內(nèi)，對犯罪少年進(jìn)行教育改造，促其悔過自新，同時(shí)，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對少年犯有約束力和危機(jī)感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應(yīng)建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個(gè)國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護(hù)少年合法權(quán)益的重要手段之一，應(yīng)當(dāng)受到極大的關(guān)注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。

【參考文獻(xiàn)】

［1］李茂生.《我國設(shè)置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法專刊》，第43卷第8期.

［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國刑事雜志》2000年第5期.