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1998年5月，原告某房地產(chǎn)公司開始發(fā)售竹園住宅小區(qū)的樓花。被告某旅游公司欲購買其中的6套商品房，經(jīng)洽談雙方達成協(xié)議。

協(xié)議約定：(1)旅游公司購買房地產(chǎn)公司竹園小區(qū)6個單元的物業(yè)，共540平方米，每平方米售價4000元人民幣。(2)房地產(chǎn)公司按旅游公司的要求，改變原設計圖紙，對上述6個單元物業(yè)的結構作特殊設計、施工及裝飾。經(jīng)審計事務所審核，旅游公司須對此變更設計項目另外支付房地產(chǎn)公司改裝費20萬元人民幣。(3)房地產(chǎn)公司于1999年12月1日之前交付房屋。(4)合同簽字時，旅游公司向房地產(chǎn)公司支付定金20萬元，本合同簽訂后9個月內(nèi)，應支付50%的房款和全部的改裝費，余款在房屋交付前支付完畢。(5)合同還約定了房屋面積的結算方法，不可抗力的事由、后果等。合同簽訂后，旅游公司如約向房地產(chǎn)公司支付合同定金20萬元房地產(chǎn)公司遂按合同規(guī)定對旅游公司所預訂的房屋進行了特殊設計、施工和裝飾。

但隨后，旅游公司未按合同約定向房地產(chǎn)公司支付房款和改裝費。房地產(chǎn)公司多次向其催要，旅游公司聲稱已放棄購房打算，并要求房地產(chǎn)公司返還已支付的房款。雙方遂發(fā)生糾紛，房地產(chǎn)公司訴至法院，要求旅游公司繼續(xù)履行合同，并承擔違約責任。旅游公司則辯稱，雙方的預售合同未經(jīng)市房地產(chǎn)主管部門登記，因而無效，并要求房地產(chǎn)公司返還房款.

[法律問題]

(1)房屋預售合同的生效要件。(2)預售合同登記的性質及效力。

[法律依據(jù))

<城市房地產(chǎn)管理法)第44條。

[法理和法律分析]

1.商品房預售合同的生效要件商品房預售，是指房地產(chǎn)開發(fā)公司將正在建設中的商品房預先出售給承購人，由承購人根據(jù)合同的約定支付房款，并在房屋竣工驗收合格后經(jīng)登記取得房屋所有權的房屋買賣形式。商品房預售方式首創(chuàng)于香港。由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地預售給/“大投資者，如“落英片片墜落”，故商品房預售又被稱為“賣樓花”。

商品房預售合同作為買賣合同的一種方式，首先應當符合合同生效的一般要件，即：(1)合同當事人具有相應的民事行為能力。(2>意思表示真實。(3)合同內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)范。在絕大多數(shù)情況下，合同只要具備以上實質要件就發(fā)生法律效力，‘但在某些特殊情況下，合同還需具備某些形式要件才發(fā)生效力。這些形式要件或由法律作出明確規(guī)定，或由當事人雙方達成一致進行約定。如(擔保法)規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同須經(jīng)登記生效，或者雙方當事人在合同中約定合同生效的附加條件。

下面我們分析一下<城市房地產(chǎn)管理法)第44條對于預售合同登記的下述規(guī)定;商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。可見，法律并未規(guī)定，商品房預售登記是商品房預售合同生效的要件，而且本案雙方當事人也沒有事先約定以登記作為合同生效的條件。因此，本案房地產(chǎn)公司與旅游公司之間簽訂的商品房預售合同符合合同生效的要件，是有效合同。2.商品房預售合同登記的性質及效力在此我們首先分析一下現(xiàn)房買賣登記的性質及效力。<城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，房屋買賣必須辦理登記，不經(jīng)登記者不發(fā)生產(chǎn)權移轉的效力。一般民法原理認為，房屋買賣登記是取得所有權的必要條件，登記是不動產(chǎn)權屬發(fā)生變化的依據(jù)和憑證。通過登記制度，人們還可以憑借它了解物權變動的事實，在很大程度上起著維護不動產(chǎn)交易安全的作用。

由此可見，在房屋買賣中產(chǎn)權登記是房屋所有權移轉的形式要件，非經(jīng)登記者不發(fā)生產(chǎn)權移轉的效力。與之相比，在房屋預售中承購人能通過合同登記取得房屋所有權嗎?基于所有權的特性和對各方面利益的權衡，我們認為，承購人依據(jù)合同登記取得的權利不是房屋所有權。因為：(1)在房屋預售合同生效之時，房屋尚未存在，而所有權是一種既存的現(xiàn)實權利，標的物尚不存在，則在權利觀念上難以說明如何成就一種排他性的所有權。(2)建筑期間房屋所有權的歸屬對于風險承擔也有重要影響。在買賣合同中，風險由所有權人承擔，如此時房屋歸承購人所有，則其要承擔標的物意外滅失的風險，這無疑是加重了本已處于弱勢的廣大消費者的負擔。(3)在建房屋所有權如歸承購人所有會影響建筑商的利益。因為建筑商與開發(fā)商訂有建筑承包合同，根據(jù)合同法的規(guī)定，如開發(fā)商不能支付酬金和費用，建筑商可以依法對承建房屋行使留置權。但如果在建房屋所有權歸承購人所有，建筑商則不能對房屋行使留置權，因留置權只能針對開發(fā)商的財產(chǎn)行使。

這樣如發(fā)生開發(fā)商不付建筑費用的情況，建筑商的利益必受損害。為排除這種風險，建筑商會不愿與開發(fā)商簽訂合同，而要求直接與承購人簽訂合同，這又是極不現(xiàn)實的：一是承購人人數(shù)眾多，常易變動;二是承購人已將全部房屋價款(包括建筑成本)支付給了開發(fā)商，其是不會再對建筑商承擔義務的。(4)如果在建期間房屋所有權歸承購人所有，對開發(fā)商也是不利的。因為房屋所有權在合同登記之時轉歸承購人所有，在分期付款中，承購人如拒付房款，開發(fā)商不能對房屋主張所有權保護，只是享有債上請求權，這對其十分不利。經(jīng)上述分析，筆者認為預售合同登記后預購人取得的權利不是所有權，只能等待房屋建成，開發(fā)商交房并且雙方辦理完產(chǎn)權過戶登記后才能取得所有權。預購、預售登記是合同生效的形式要件，依此產(chǎn)生的權利仍是一種債權，但這種債權應不同于一般債權。

理由是：(1)依據(jù)債權原理，債權是特定當事人之間的關系，不需公示即可有效。而在房屋預售中這種經(jīng)過公示的債權，根據(jù)公示制度的作用應該產(chǎn)生公信力，具有對抗第三人的效果，亦即此種經(jīng)過公示的債權應優(yōu)于未經(jīng)過公示的債權，在它們沖突時，以公示債權為準，這樣可防止一房二賣。賦予經(jīng)過登記的債權以優(yōu)先效力并不會損害善意第三人的利益，因為合同登記公示了信息，排除了第三人因善意不知情而受損害的可能性。(2)應賦予這種經(jīng)過登記的債權以強制執(zhí)行力。要求開發(fā)商在房屋建成時必須交付房屋，不允許臨時毀約(尤其是在房價上漲之時，開發(fā)商常易拒絕交房)，屆時如不交房并辦理產(chǎn)權登記，承購人應有權直接依據(jù)預售合同請求辦理過戶登記，取得房屋所有權，增強承購人債權的強制執(zhí)行力是與房屋預售制度的利益基礎相符的，因為如期取得房屋是承購人(對于炒賣樓花現(xiàn)象，是指最后的承購人)的根本目的所在。如果因開發(fā)商拒不交房使承購人到頭來僅得到一些普通債權乃至訴訟糾紛，那么會極大損害其預購房屋的積極性。通過利益平衡，預購人會更多地考慮購買現(xiàn)房。倘如此，房屋預售制度的融資目的必將受挫，從而阻礙房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展，最終開發(fā)商的利益也會受損。[學者建議]商品房預售因其可以有效地解決開發(fā)商先期資金投入的問題，因而是目前應用比較廣泛的一種交易形式，但由于房地產(chǎn)開發(fā)工期長，施工過程中會面臨許多不確定的、復雜的因素，因此國家要對這種交易形式的條件、程序等問題作出較為嚴格的規(guī)定。但我國目前由于房地產(chǎn)市場剛剛發(fā)展，各項規(guī)章制度尚未規(guī)范和完善。有鑒于此，我國有必要盡早出臺有關房屋預售的法律規(guī)范，尤其是對預售合同登記的性質和效力加以明確規(guī)定。新晨：