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《比較教育研究雜志》2015年第七期

美國經過20多年的司法實踐積累，對高校騷擾言論的管制已日臻完善和成熟。本文擬以美國的法治實踐為對象，對高校騷擾言論的管制焦點、管制目的、對象、程度等進行闡述，以期為我國遏制高校不當言論，重塑教師道德規范提供借鑒。

一、高校騷擾言論管制焦點：騷擾言論

管制與言論自由保障的沖突言論侵犯是一種常見的性騷擾形態。依據1997年美國教育部的指導原則，違法的高校騷擾言論可以分為“交換利益型”和“敵意環境型”兩類。“交換利益型”是指行為人暗示或者明示被害人順從其不受歡迎的騷擾言論，就能獲得求學、就業方面的教育利益，否則就會受到不利對待。這類騷擾的被害人通常會具備經濟性（economic）、有形（tangible）的物質損失，因為他們的考試評優、畢業推薦都需要建立在對教師不當要求的默許之上。依據民權法第七章，只要被害人能證明其受到教師的脅迫、勒索或者恐嚇而不得不順從，行為人就需要承擔民事侵權責任。

本文不再討論這一情形。而“敵意環境型”則是指行為人通過展示圖像、文字、物品，或發表歧視、侮辱言論等方式損害了他人的人格尊嚴，令人心生畏懼，感覺置身于“脅迫性、敵意性、冒犯性”的環境中，進而影響其學習、生活。[2]從字面意思來看“，敵意環境型”騷擾言論的特別之處在于：不同于其他騷擾均強調受害人的某項人身權利被侵害，該騷擾的規范對象是整個環境而非具體權利。具體而言，行為人通過不當言論或態度開展攻勢，給被害人營造出有“敵意、脅迫、冒犯性的氛圍”。[3]這里的言論表達方式不限于面對面的接觸，還有媒體、網絡、電郵、手機視訊等。在美國，“敵意環境型”騷擾言論的行為人同樣需要承擔民事侵權責任、精神損害賠償責任。而且，所在高校也要一并承擔連帶民事責任。但是，“敵意環境型”騷擾言論的管理與言論自由保障之間的潛在沖突引起了激烈的憲法爭議。從公民權利的角度來看，“敵意環境型”騷擾言論的管制容易與第一憲法修正案的言論自由相沖突。而且，言語或者態度造成的傷害僅是情感效果，一般遠不及肢體動作來得劇烈，是否也應受罰往往受到質疑。另外，如果在大學校園中實施言論管制，言論自由需要得到特殊考慮。在“約翰遜案”（Texasv.Johnson）中，最高法院指明“言論自由的真諦是，國家不能因為某觀點的內容令人生厭或不被認同，就限制公民自由表達”。很多人強調大學校園中言論自由的崇高地位，認為大學是培養公民的搖籃，也是學生和社會汲取知識和學會尊重不同聲音的地方，應當容許自由交流。而言論管制將某些想法列為禁忌，束縛思想交流與真理發現，徒增個人的恐慌和社會的寒蟬效應。“大學應是言論的自由市場，對言論的限制規定是對大學的詛咒”。[6]因此，如何平衡基于女性主義脈絡的騷擾言論管制，與基于自由主義脈絡的言論自由保障兩者之間的沖突，合理劃定“敵意環境型”騷擾言論的內涵，成為高校騷擾言論管制中的關鍵。

二、“敵意環境型”騷擾言論管制的目的

如何在管制高校騷擾言論的同時又不侵犯公民的言論自由，取決于社會公眾和司法機構對高校的認識。一些人認為大學的獨特之處在于不受拘束的言論自由，某項言論是否正確，應由言論市場上的公眾判斷，而非某個社會機構、個人去預先判斷。在諸多言論的競爭下，言論終究會被大眾發現其是否荒謬。言論自由的保障有助于讓人們不受阻撓地發言和取得信息，讓開放市場來決定哪些言論具有說服力。因此，美國憲法確立了言論自由保障的“內容中立”架構，即政府應當對任何價值取向的言論保持寬容和中立立場，言論管制一般不涉及言論表達的內容。教育部門從促進民主思辨與文化多元價值的脈絡出發，應當支持各種言論立足于校園，為促進學生的理性思辨、不同階層參與公共對話營造機會。從這種見解出發，政府不應過多干預大學校園的言論，維護師生的自我表達機會。然而，更多的人認為大學也應當是禮貌、包容和尊重人格尊嚴的地方，應當拋棄盲目的男尊女卑偏見。如有學者提出，高校騷擾言論的管制有助于促進言論自由。這是因為，在高等教育環境中，思想自由市場的形成需要讓不同背景的群體都能參與和發聲。言論管制可以幫助居于弱勢地位的女性群體自由表達意見，從而維護教育活動的多元性參與。而且，校園中的性別不平等、性別歧視等現象也會隨之扭轉和減少。誠如學者所言：“大學有責任支持終結歧視的言論管制，并譴責造成歧視的不當言論。”[7]還有學者認為，限制校園中的言論騷擾有助于大學生健康成長。很多剛剛成年的學生初次離家求學，心理發展還處于脆弱階段，在心智發展、自我定位、社會生活方面都非常依賴學校和教師。

一旦遭到言論騷擾，學生就會無法專注學習，失去良好的學習成長環境。[8]鑒于上述認識，美國法院從高校的教育目的入手，認為如果騷擾言論對教育活動構成“實質性干擾和中斷”，教育部門的言論管制就不違反憲法第一修正案。這就意味著，高校有權為了實現其教育任務而合理管制“敵意環境型”騷擾言論。如在“新罕布什爾大學案”（Silvav.UniversityofNewHampshire）中，高校的騷擾防治規定中要求禁止“具有性本質的言論，包括持續或反復性的幽默言行”。此案中，一位英文教師由于在課堂上經常講色情小故事、打不雅的比喻而被學校處罰。該教師不服而訴至法院，但遭到敗訴。聯邦地方法院明確指出，高校固然應當維護課堂的言論自由，但是也有權出于維護“良好教學環境”的需要，合理限制違法的騷擾言論。第三巡回上訴法院進一步在“圣貝納迪諾谷學院案”（Cohenv.SanBernardinoVal-leyCollege）中指出，言論自由并不意味著大學教師可以隨心所欲地說話。大學教師負有維護教學環境的義務，需要尊重學生的受教育權和教育學生尊重他人權利。具體而言，依據與大學教育目的關聯程度的不同，言論管制可將整個校園大致分為三類場所：一是課堂教室，該區域與教育任務密切相關，教育機構負有嚴格監督師生言行，保障學生免受“敵意環境型”騷擾言論冒犯的職責。二是街道、餐廳、走廊、交誼廳等公共空間，該區域類似于市政大廳、公園等“公共論壇”，對言論自由的保障較強。不過，如果行為人持續性的騷擾言論嚴重影響被害人參與教育、學習活動，校方仍然有權管制。[11]三是學生宿舍，該區域有類似于家的性質，學生享有高度自主性，因此教育機構一般不予介入。而且，言論管制只能和教育管理目的相聯系，必須是基于教育管理的緊迫需要，不能僅僅為了禁止性別歧視而實施管制。如在“天普大學案”（Dejohnv.TempleUniversity）中，[12]高校的反性別歧視規則為避免冒犯女性，嚴禁師生發表任何“具有性或性別動機”的言論。某歷史系研究生在課堂討論中否定女性參軍參戰、參與宗教信仰，因而被罰。他以言論自由受到侵犯為由，訴至法院。第三巡回上訴法院判決該校規違憲無效。法院指出，該校的反性別歧視規則的界限模糊，管制的言論范圍過寬。只有當騷擾言論影響到他人的學習和生活環境，危害到整體教學秩序時，教育機構才有權管制。原告的課堂發言僅僅是合理的意見表達和學術交流，并未影響到整體的教學環境，不應限制。

三、“敵意環境型”騷擾言論管制的對象

依據最高法院的“雙階理論”（two-leveltheory），言論自由的憲法保障亦非絕對。該理論將言論劃分為高價值言論和低價值言論兩種，并分別給予不同程度的保障。高價值言論具有確保個人表現自我、促進社會交流和追求真理的民主功能，憲法對此給予高度保障。法院對高價值言論的管制措施會采取嚴格的審查標準。與此相對，低價值言論包括淫蕩與猥褻言論、粗俗言論、誹謗言論、侮辱言論、挑釁言論、兒童色情與商業性言論。[14]這些言論社會價值低，因此憲法較少保障乃至不予保障。此外，仇恨言論也是一種受到嚴格限制的低價值言論，是指針對特定族群故意貶抑、威嚇或煽動暴力及偏見的言論。高校騷擾言論若是嚴重到構成猥褻、誹謗或挑釁的程度，一般不會得到憲法的保障。但是，憲法對這些違法言論的界定非常嚴格，并非所有的騷擾言論都能被直接納入其中。只有從憲法保障言論價值的目的出發，具體判斷某項言論促進社會價值的程度，才能判定出該言論是否值得保障。據學者歸納，高校騷擾言論主要包括性暗示言論和性別歧視言論兩類。其中，性暗示言論和絕大多數性別歧視言論并不具有社會價值，教育部門將這些言論確立為“敵意環境型”騷擾言論并加以處罰。不過，性別歧視言論當中存在著兩種例外情形，它們不屬于違法言論。第一種是，情節輕微的性別歧視言論。例如有些嘲諷和取笑言論并無達到嚴重程度，典型的如“你是個蠢花瓶”，“女生天生不如男生優秀”。又如有些教師偶爾為之的粗鄙口頭禪、隨意評論，如“變態”等。第二種是，含有政治表達內容的冒犯言論。最高法院多次強調，如果一項高校言論的內容涉及政治表達，雖然形式上具有冒犯性，教育部門不得貿然禁止。如在“圣貝納迪諾谷學院案”中，法院認為令人不快的性別歧視言論中不乏有公益性的政治性言論。例如與性道德、性別政治議題相關的政治宗教言論，這些內容涉及言論自由的核心領域，因此，也受法律保護。還有學者指出，有的課堂發言雖然由于情緒性表達而引發不快，但是它的主題是探討男女在政治社會中的定位、同性戀的社會評價或尋找人們對性的適當態度，有助于健全民主程序和追求真理。因此，這類發言不算是“敵意環境型”騷擾言論。

四“、敵意環境型”騷擾言論管制的程度

“敵意環境型”騷擾言論的管制目的在于保障學生免于受到不當言論的冒犯。但是，即便教師的騷擾言論屬于低價值言論而且具有冒犯性，教育部門也不能輕易加以管制。只有當言論的冒犯程度嚴重到受害人無法行使受教育權的程度時，教育部門的言論管制措施才算合法。美國教育部于1986年援引全美就業平等委員會（EEOC）的《性騷擾指南》，將“敵意環境型”騷擾言論的判斷要件界定為：一是與“性與性別”密切有關；二是不受被害人的歡迎；三是對被害人的學習、生活產生嚴重的影響，足以造成“使人感受到脅迫、敵意或冒犯性”的環境。其中，第三條關于“言論冒犯的嚴重程度”的判斷是實務中的難點。從條文來看，“敵意”、“脅迫”、“冒犯”的內涵模糊，因而“言論冒犯的嚴重程度”很難做出判斷。最高法院雖然在“海瑞斯案”中提出要結合言論的發生頻度、嚴重程度、冒犯程度、是否影響被害人的學習生活等因素做綜合判斷，但是，法院仍然無法說明何種因素具有決定性，以及各項考察因素之間的重要性排序。斯卡利亞法官一度認為“言論冒犯的嚴重程度”的條款屬于擺設，淪為無法指導司法實踐的“禮貌守則”。法律難以界定言論的冒犯程度，不符合第一憲法修正案對言論管制的“禁止模糊”（voidforvague-ness）要求，將會給言論自由保障帶來巨大威脅。一方面，個人無法預知違法性標準，導致其容易在不知情的情況下觸法受罰，從而產生恐慌心態和噤聲效應。另一方面，高校、教育機構為了規避雇主連帶責任的風險，往往制定嚴格的言論預先管制措施，過度鉗制師生的言論自由。有鑒于此，司法實務中近年來援引“被俘虜的聽眾理論”（captiveaudience）作為判斷言論冒犯程度的標準。“被俘虜的聽眾理論”首見于“塞克斯案”（Saxev.StateCollegeAreaSchoolDistrict）判決，其核心是根據聽眾回避言論的可能性來判斷言論冒犯的嚴重程度。簡言之，被害人是否已經達到無法回避騷擾言論的程度。如果被害人可輕易回避，如退選課程或選擇不接騷擾電話，則騷擾言論未達到“脅迫、敵意或冒犯”的嚴重程度。反之，如果被害人無法回避，如行為人對特定受害人進行持續性的邀約或展示色情圖片，則騷擾言論就構成“敵意環境型”騷擾言論。其實，“被俘虜的聽眾理論”體現出的是對公民免受騷擾言論冒犯之自由的保障。言論自由的保護范圍包括表達自由、不表達的自由、接受自由、不接受的自由四類。“免受騷擾言論冒犯之自由”就屬于不接受的自由。當公民的表達自由與聽眾的不接受自由沖突時，法律優先保障的是公民的表達自由，其他人可以選擇離場或者不予理睬。只有當冒犯言論是針對某人并致其無法回避時，政府才會轉而保障聽眾的不接受自由。如在“博納案”（Bonnellv.Lorenzo）中，[一名大學英文教師由于使用粗俗的課堂用語、帶有嘲諷和暗示色彩的猥褻評論而被學校處罰。該教師堅稱其用語沒有針對任何學生，因而訴至法院。法院判決原告敗訴。法院指出學生在教室中難以回避令其不安的教師言論，屬于被騷擾言論俘虜的聽眾。騷擾言論的冒犯程度是否達到“被俘虜的聽眾”標準，主要依據學生所處的學習環境而定。如某項課程是選修還是必修；學校是否提供有替代性課程；學生事前對教師的教材選擇、教課方式與授課內容是否了解。學生如果無法通過調課、選課等方式回避教師的騷擾言論，就意味著騷擾言論已經達到嚴重冒犯的程度。

五、美國法治對我國的啟示

參照美國的法治經驗，不難發現我國的相關法治存在著值得深思和改善的問題：第一，法律對高校騷擾言論缺乏明確的違法性界定，嚴重阻礙言論管制的功能發揮。我國迄今為止沒有一部法律、法規或司法解釋準確地界定了“性騷擾”的內涵與外延。《婦女權益保護法》作為將“性騷擾”入法的唯一國家層面立法，僅規定“任何人不得進行性騷擾”而未描述其構成要件。從上海、江蘇、北京的地方性法規來看，立法已經將“語言、短信形式”的性騷擾納入到法律調整范圍，但是，這些規范對性騷擾的特征歸納粗疏。性騷擾、騷擾言論的管制內涵與范圍不確定，使實務判斷缺乏必要的客觀評價標準。這不僅在法理上違反法治的明確性要求，而且在實踐中難以解決言論管制“執法軟”的問題。美國法的“敵意環境型”騷擾言論從邏輯角度準確界定了騷擾言論的特征，指明保護公民免受騷擾言論俘虜的法律底線，值得借鑒。第二，沒有從教育權的角度深入思考高校騷擾言論管制的目的。近年來，我國從師德規范的角度直接導出高校騷擾言論管制的法律意義。這一舉動無疑具有道德感召力，但這些只是概括性的道德宣示規范，言論管制的目的并沒有得到有力的證立。從法治思維的層面考慮，高校騷擾言論的管理應更加強調“對良好教育環境的維護”和“對學生的照顧”。美國法在這方面的嘗試，跳出“保障性別平等”的單一窠臼，為我國指明了高校騷擾防治的新思路。第三，性別平等與高校言論自由之間的基本權利沖突沒有得到審慎思考和有效解決。在大學校園，對“敵意環境型”騷擾言論的管制意味著政府要以限制其他人的言論自由為代價，保障弱勢群體的言論自由與教育權。縱觀我國高校騷擾言論的相關規定，未涉及言論自由的內容。為解決該問題，可借鑒美國對管制目的之關聯性判斷、受限言論的類型化處理、言論侵害的嚴重程度界定等方面的經驗，更好地回應紛繁多樣的現實問題。

作者：吳亮 單位：華東理工大學法學院