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有市場進入就必然有市場退出，這是市場經濟的基本要求。商業銀行的退出方式主要有自動解散、撤銷（或關閉）、并購、破產等。合理地安排陷入困境的銀行退出市場的必要性主要體現在以下幾個方面：一是維護銀行業穩健運行的需要。銀行體系本身存在著系統性風險，有效的退出機制可以斬斷金融危機的傳導機制，遏制危機的擴散；二是維護金融有序競爭的需要。公平合理的競爭是金融業發展的內在要求，而任何競爭都要求有一個切實可行的退出機制；三是提高金融市場配置效率的需要。某些失敗的銀行機構退出市場，可以更好地配置有限的金融資源；四是增強風險意識，維護市場紀律的需要。市場紀律是市場經濟中市場法則的具體體現，它通過投資者的行為選擇，對商業銀行施以必要的壓力。只有讓經營失敗的商業銀行退出市場才能給銀行的股東、經營者、債權人以必要的約束，使其不斷追求更高的經營效率。

一、商業銀行破產概述

破產是商業銀行退出的一種途徑。一般而言，銀行破產是指金融機構資不抵債或不能清償到期債務，經金融監管部門同意，自行或由債權人申請，人民法院依法裁定對其資產進行清算并對剩余財產強制進行分配的一種程序。（這一定義并不適用于所有國家）它是商業銀行法律主體資格的最終消滅，是銀行市場退出體系中唯一涉及司法參與的程序，也是商業銀行市場退出中最劇烈、最徹底的一種方式。

因為銀行是一種準公共企業，它既有追求利潤最大化的一面，也承擔著國民經濟宏觀調控機制的傳導職能，個別銀行機構的支付風險具有傳導和擴散效應，對不能支付到期債務的商業銀行斷然采取破產還債措施可能會引發系統性或局部性的金融風險。商業銀行是經營公眾存款業務的機構，其業務與國民經濟和人民生活直接相關，且與其相關聯的法律關系更為復雜。正是由于銀行的特殊地位，各國都都對銀行破產持相當謹慎的態度，建立了商業銀行的風險防范和最后援助法律制度，在銀行陷入危機時采用各種手段對其進行拯救，如針對銀行、銀行管理層和股東執行更為嚴格的審慎監管；限制銀行管理層的權利或限制銀行經營活動的范圍；任命臨時管理人接管銀行的運營；撤銷銀行營業許可證等，即使達到了破產法規定的破產條件，監管當局首先考慮的也是如何救助或安排購并，盡量使之度過難關，而不會輕易讓其破產。這幾乎是各國監管當局奉行的一條普遍的原則。在日本，90年代中期之前對瀕臨倒閉金融機構的處理幾乎都是采取包括新設合并和救濟合并在內的購并政策加以拯救。美國在處理倒閉金融機構時是公認的較大膽運用破產政策的國家，但在美國聯邦存款保險公司（FDIC）1980－1996年所處理的瀕臨倒閉的銀行案件中真正實行破產清償的仍為少數。因此可以說，相當于其他幾種退出方式，破產在實踐中的應用是最為有限的。本文欲借鑒國外有關銀行破產的立法實踐，就銀行破產中若干重要問題做一比較分析，并對我國破產立法提出幾點建議。

二、各國商業銀行破產立法概況

與一般破產相比，金融業務的特殊性以及金融機構在社會經濟發展中的特殊地位，決定了商業銀行破產的特殊性。世界各國依據不同的現實情況和政策選擇，對這一問題進行了不同的立法規制。下面就對其中較為重要的幾個方面做一比較分析。

（一）銀行破產的特殊規則

商業銀行市場退出是一個多方權力介入和博弈的過程。如前所述，銀行業的公共行業性質及其高風險性決定了必須由專門機構對其進入、經營和退出的各個階段實施嚴格監管。因此在涉及傳統的司法管轄領域時，國家常常會出于公共政策的考慮適當地限制法院的管轄權。在銀行退出市場的時候，行政權與司法權的沖突尤為顯著。這一沖突首先表現為銀行監管部門實施接管、行政關閉過程中司法權的隨時介入，包括其他機構與該銀行的經濟糾紛引起的訴訟、被關閉銀行對銀行監管部門的接管、行政關閉行為不服而提起的行政訴訟以及被關閉金融機構或其債權人向法院提出破產申請；其次是進入破產程序后，法院的司法裁決權與銀行監管部門破產審批、全程監管權的沖突，即當監管部門出于經濟秩序穩定等考慮而不同意銀行破產，但法院出于維護公平、正義及法律的尊嚴而認為應該讓其破產時，或者在破產過程中對破產財產清算分配等事項上兩者產生分歧等等。這是一個普遍性的問題，世界各國均從自身的經濟體制、法律傳統、政策選擇等方面出發，對此做出了不同的制度安排。

首先，各國破產法中一般都有關于銀行破產的特殊聲明，例如美國破產法規定，保險公司、銀行、作為公共承運人的鐵路公司等不能適用破產法。我國《企業破產法》第3條第2款規定，公用企業和與國計民生有重大關系的企業，政府有關部門給予資助或者采取其他措施幫助清償債務的，不予宣告破產。所謂公用企業和與國計民生有重大關系的企業，通常是指銀行、保險、郵政、電信、鐵路、航空、城市交通、水、電、煤氣供應等企業。這些企業一旦破產將對國民經濟、人民生活和社會秩序產生重大影響，所以應對其實行特殊政策。但前款規定中的“不予宣告破產”并不意味著此類企業不能破產，而是說其破產相對于普通企業破產來說要更多地反映國家公共政策，因而通常會體現為更多的國家干預，破產清算過程帶有濃厚的行政色彩。

其次，銀行破產一個重要的特點體現在監管當局在銀行破產中的地位和作用上。普通企業只要資不抵債，不能償還到期債務，就可在法院的主導下實施破產，但對銀行破產而言，幾乎沒有國家規定其完全適用普通破產程序而排除監管部門的干涉，絕大多數國家和地區都承認銀行的特殊地位、銀行監管部門的地位以及銀行體系所體現的公共利益等。一般而言，法院在銀行破產過程中扮演了三個角色：首先，法院可以作為法律強制措施的執行機關。其次，法院還可以主導銀行破產程序。例如，任命和領導破產管理人，批準破產清算計劃。最后，法院作為監督機關，接受銀行破產各方對監管當局和存款保險基金以及破產管理人作出的決定的異議，并進行審查。如《日本國普通銀行法》（第46條）規定：“法院對銀行的清算、破產、和解、整頓、改進等手段，得征求大藏大臣的意見，或委托其檢查或調查”?！兜聡y行法》規定對于銀行破產只能由聯邦金融監管局（聯邦銀行監管署）提出和決定。更有一些國家例如美國授權銀行監管部門包攬對破產銀行的一切權力并排除法院的干預。

（二）銀行破產的立法體例

世界各國銀行破產的法律淵源主要是其破產法和銀行法。依立法體例進行歸納，主要三種類型，第一種是由普通破產法對銀行破產加以規制，這一類型以英國為代表，英國破產法1989年修正案中規定銀行破產應適用普通破產法。在此類國家中，有關銀行監管的內容主要規定在銀行法中，金融機構包括商業銀行的破產則適用普通破產法，銀行法中基本上不再單獨規定銀行破產的問題。銀行一旦進入破產程序，就完全由法院主導，由法院指派破產管理人或接管人并對其活動進行監督；第二種銀行破產以普通破產法為一般適用，同時在銀行法中對銀行破產作出特別規定，這一體例以德國、盧森堡等歐洲大陸國家為代表；第三種類型是制定專門的銀行破產法，以保加利亞為代表，包括加拿大、羅馬尼亞等，俄羅斯亦制定有單獨的信用機構破產法，因此筆者也將其歸入此類。此外，還有極少數國家（美國、意大利、挪威）的銀行法規定銀行破產完全由監管部門管轄，監管部門包攬對破產銀行的一切權力并排除法院的干預。

比較這幾種立法模式可以發現其并無內容與實質上的差別，而僅僅存在立法技術上的不同。正如世界銀行《有效的破產制度指南》中所說的：“在大多數情況下普通破產法與銀行法中的重整和清算條款所服務的寬泛的政策目標是類似的，只是其中針對很多具體問題的處理存在著質的差別。”從目前的立法實踐來看，多數國家逐漸傾向于采用在銀行法中適當規定銀行破產問題的模式。這種做法可能出于兩個理由：一是銀行法屬于市場主體或經濟組織法，破產法則主要屬程序法，因此，銀行法不可能完全取代破產法而將銀行破產程序全部規定下來；二是銀行破產確有不同于普通公司的特點，破產法不可能專門規定銀行破產中的特殊問題，另外，實踐中真正進入破產程序的銀行在各國破產案件中所占的比例都極小，若無特殊需要，則似無必要對商業銀行破產單獨立法。因此，綜合考慮各方面因素，在銀行法對銀行破產中的特殊問題進行規定是比較合理的。

我國的《企業破產法》（試行）和《民事訴訟法》的破產還債程序均未將商業銀行包括在內，只有《商業銀行法》第71條對銀行破產予以規定，因此我國銀行破產是以銀行法為主要法源的。該條規定：“商業銀行不能支付到期債務，經國務院銀行業監督管理機構同意，由人民法院依法宣告其破產。商業銀行被宣告破產的，由人民法院組織國務院銀行業監督管理機構等有關部門和有關人員成立清算組，進行清算?！睆钠浔硎鰜砜矗P者認為我國的銀行破產屬于上述第二種模式，即程序上由法院主導而監管部門充分參與并發揮重要作用，因為一方面，與英國模式不同的是，在整個破產程序中，監管部門有相當大的參與權，它全程介入且能夠左右整個破產程序；另一方面，與美國等國家相比，我國的法院至少在程序上是破產進程的主導機關。例如破產宣告要由法院做出，清算組也由法院組織等。

三、商業銀行破產若干具體法律問題之比較

（一）破產原因

在銀行破產案件中，人們首先遇到的法律問題就是銀行是否發生了依法可啟動破產程序的原因，即是否達到法律規定的破產界限。普通破產法上的破產原因，是指認定債務人喪失債務清償能力，當事人得以提出破產申請，法院據以啟動破產程序、宣告債務人破產的法律事實，即引起破產程序發生的原因。在英美法中一般稱為破產行為（actsofbankruptcy）。

不論是適用普通破產法的破產原因還是適用銀行破產的特別規定，針對銀行的破產原因主要由兩種具體規定方式：一種是列舉主義。這種方式主要存在于英美法系國家。如英國破產法就列舉了十種具體行為，凡實施其中一種行為者即被認定發生破產原因。由于其銀行破產適用普通破產法，所以這些行為同樣是銀行的破產原因。列舉主義的立法模式具有具體明確、便于當事人舉證和法院認定的優點，但其弊端是缺乏彈性，且難免掛一漏萬，不利于根據實際情況靈活適用。另一種立法方式是概括主義，即對銀行破產原因從法學概念上作抽象性的概括而非具體列舉。通常在立法上有三種原因：1、不能清償或支付不能；2、債務超過，在我國稱為資不抵債；3、停止支付。概括主義的立法方式主要為大陸法系國家采用，如德國、意大利、日本、法國等。概括主義的優點是彈性較大，外延上比較周延，且授予法院一定的自由裁量權，有利于法院根據實際情況靈活處理銀行破產案件。

不論采用何種立法體例，也不論采用何種方式界定破產原因，對銀行破產的原因的規定都直接或間接包括了“不能支付到期債務”這一事實，盡管其具體用語不盡相同。如《德國銀行法》第46b條、《中華人民共和國商業銀行法》第71條都直接使用了“無支付能力”、“不能支付到期債務”等字眼。另外一些國家如法國曾采用商人破產主義，以商人停止支付為破產原因，但停止支付實際上包括了可以宣告債務人破產的所有法律事實。因此，不能支付到期債務即使不是銀行破產的唯一原因，也應當是最主要的原因。一般來說，不能清償包含三個基本要件：第一，債務人客觀上缺乏清償能力，即不能以財產、信用或能力等任何方法清償債務；第二，債務人不能清償的債務已屆清償期；第三，債務人持續不能清償到期債務，或曰一般地停止支付，而非因一時的資金周轉困難等問題暫時中止支付。

此外，在研究銀行破產原因的時候，還必須注意到一個重要的特殊原因即債務超過。債務超過是指債務人的負債超過實有資產，“消極財產（債務）的估價總額超過了積極財產（資產）的估價總額的客觀狀況”.我國統稱為資不抵債。債務超過作為破產原因，一般是適用于資合法人、解散后處于清算中的資合法人及遺產的破產。如日本破產法第127條規定：“法人不能以其財產清償其債務時，亦可對其宣告破產。前款規定，不適用于存立中的無限公司及兩合公司”；《德國銀行法》第46b條將銀行負債累累與無力支付并列為銀行破產的原因。羅馬尼亞和保加利亞的銀行破產法也有類似規定。我國《公司法》第196條第1款規定：“因公司解散而清算，清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，發現公司財產不足清償債務的，應當立即向人民法院申請宣告破產?！闭f明我國清算中的公司實際上是以資不抵債為破產原因的。一般來說，將債務超過設置為銀行破產原因，其立法目的在于保護股東及債權人的利益，即使法人尚未達到無力清償的地步且債務也未到清償期，但只要有債務超過的情形，就構成申請宣告破產的原因，防止法人在已經資不抵債的情況下，仍然不適當地舉債，損害債權人的利益。這在一定程度上擴大了法人破產原因的范圍，更有利于股東與債權人的安全。

債務人不能清償到期債務時，通常都已資不抵債，但在債務人帳面資產尚高于負債時，也可能因經營管理不善，資產結構不合理而發生對到期債務缺乏現實支付能力（如現金不足、資產無法變現等）的情況。反之，在債務人資不抵債時，若能另行借貸還債，就不一定會發生支付不能的情況，這就是常說的“借新債還舊債”?？梢姡瑐鶆粘^不支付不能是兩個截然不同的認定標準，通常將支付不能作為破產原因稱為現金流量標準，而將債務超過作為破產原因稱為資產負債表標準，這是非常形象的。

雖然債務超過作為普通企業破產的特別原因可能是恰當的，但將其同樣地視為銀行破產的特別原因似乎有些困難。因為商業銀行從事的是負債經營，雖然從市場的角度看，銀行資產是有一定的價值的，但資產負債表上能否使用，則是個不能完全確定的問題。由于在立法技術上存在困難，目前我國新的破產法草案中并未對債務超過作出規定。但筆者認為，鑒于我國商業銀行經營狀況普遍不容樂觀，潛在風險較大的事實，為盡早對資不抵債銀行啟動破產程序，阻止其進一步虧損，最大限度地挽回廣大債權人的利益，似應將債務超過規定為商業銀行的特殊原因。至于立法技術上如何認定債務超過，尚有待進一步研究。

（二）破產申請人

對于破產申請人的范圍，各國的規定不同，大致有三種做法：一是把破產申請人的范圍限定在債權人和債務人，監管機關無權向法院提出銀行的破產申請，如我國《破產法》（試行）（第7、8條）規定：“債務人不能清償到期債務，債權人可以申請宣告債務人破產”、“債務人經其上級主管部門同意后，可以申請宣告破產”，我國《商業銀行法》第71條規定：“商業銀行不能支付到期債務，經國務院銀行業監督管理機構同意，由人民法院依法宣告其破產”，僅賦予了監管部門同意權，并未明確其有申請權；二是除了可由債權人和債務人提出外，監管當局或其指定的接管組、清算組也可提出，世界上大多數國家都采用這種模式。如1998年頒布實施的新《英格蘭銀行法》規定，金融服務管理局可以向法院申請銀行進入行政程序或破產程序。日本1996年以前只有金融機構本身、股東和債權人才能向法院提出機構重組方案。1996年后，根據《金融機構重組特別方式法》，如果金融機構破產的可能性很大，則監管當局（包括大藏省、有關地方政府）可以提出對金融機構的重組和破產申請；三是將銀行監管機關作為唯一的破產申請人。如保加利亞銀行破產法的第8條第1款即規定：針對一家銀行的破產程序應在保加利亞國家銀行（保加利亞的中央銀行，保加利亞貨幣當局和金融監管當局）根據銀行法第21條第2款撤銷該銀行的經營許可證的基礎上發動；該條第2款規定：只有中央銀行有權力向法院提出針對某一銀行的破產程序的申請。此外，奧地利（奧地利銀行法第82條第2款）、德國（德國銀行法第46條第2款第2項）等國家亦有相同規定。

從破產的及時性考慮，銀行監管當局作為破產申請人是必要的。第一，銀行監管人是各銀行的業務監管機構，其監管活動貫穿銀行始終；而且，銀行監管機構的雇員也是熟識銀行專業的專業人員，銀行監管機構作為專業機關可以利用自身獨特的地位和能力，準確查明銀行的真實經營狀況，及時決定是否申請銀行破產。而銀行自身作為債務人通常不愿意申請破產，銀行的主要債權人為數眾多，且由于信息不對稱，難以準確觀察到銀行的真實經營狀況，盡快作出是否申請破產的決定；第二，由于銀行監管人地位相對超脫，其業務著眼點也不僅限于保護銀行債權人利益，還包括對國家宏觀經濟環境的影響。因此銀行監管人的決定會考慮到當時金融形勢及需要，所以更為理性。至于有無必要將監管機關設為唯一破產申請人，則有必要作進一步分析，在將破產申請權同時也賦予銀行自身和銀行的債權人的情況下，那么，由于銀行的債權人沒有機會全面掌握銀行的真實信息，就有可能出現在銀行出現小的經營波動，完全可以通過內部整理加以治療的時候，由于債權人害怕發生損失而急于申請債務人銀行破產。這樣極易引發恐慌心理，出現擠兌風潮，給問題銀行帶來滅頂之災。顯然不利于保護公眾利益和金融體系的穩定。而如果把監管機關作為唯一申請人，則在問題銀行本已出現破產銀行而應當被申請破產時，很可能會因為監管機關的懈怠而使形勢進一步惡化，錯過重整或清算的最佳時機，最終損害債權人的利益。綜合考慮，筆者認為將債權人、債務人和監管當局均列為申請人，同時規定將破產原因的裁量權與破產申請的同意權賦予監管機關較為合理。這樣既可調動各方力量對銀行進行監督，又能避免盲目或惡意破產申請帶來的不必要的恐慌和損失。當然，這還要考慮本國銀行體系的特點、債權人法律意識、銀行監管水平以及法律部門相協調等因素。

（三）破產管理人和臨時管理人

破產管理人是指在破產程序進行過程中負責破產財產的管理、處分、業務經營以及破產方案的擬定和執行的專門機構。這一專門機構在國外又稱“破產財產管理人”、“破產管財人”、英美法上稱“破產信托人”（BankruptcyTrustee）。在我國稱“破產清算組”。無論該機構其稱謂有何不同，它都是破產程序中及其重要的一個機構，肩負著破產財產的管理、破產方案的擬定和執行等一系列重要事項。

通說認為，破產管理人是破產財團的代表人。這一理論既能使破產管理人在利害關系上獨立于破產人和破產債權人，保證破產程序公正、合理地進行，又能使諸如破產財產的主體歸屬、破產宣告前債權債務關系的承接和破產宣告后新生債權債務關系的承受等難題迎刃而解，有利于清算組最大限度地收集法定的破產財產，維護破產財團的各項權利，保持破產財產合理的價值構成，從而更充分的滿足債權人的清償要求。

在普通破產法上，破產管理人是由法院或債權人會議選任的，前者如日本，后者如英、美；也有以法院選任為原則，而允許債權人會議另行選任的，如德國破產法規定，“破產管理人由法院任命”，“破產債權人可以在委任管理人的債權人會議上另選一人取代法院委任，法院可拒絕任命被選出的人”。關于破產管理人的人數，大多任命一人，也有任命多人的。如日本破產法規定，法院認為必要時，破產管理人可以選任數人。破產管理人有數人時，共同執行其職務，經法院許可，可以分管職務。但第三人對破產管理人的意思表示，以對其數人中的一人表示即可。德國破產法則規定，“管理范圍內有不同營業所時，可委任多個破產管理人。每一管理人對其事務獨立管理”。

在各國銀行破產立法中，破產管理人的選任一般有兩種情況：一種是由法院依法成立清算組。這種做法與普通企業破產的操作沒有什么不同。法院在監管當局同意危機金融機構破產并正式接受破產申請以后，組織由監管當局、銀行、債權以及有關專家等參加的清算組，負責整個破產的清算。如1998年實施的新《英格蘭銀行法》規定，金融服務管理局有權申請銀行進入行政程序或根據破產法令命令銀行關閉，但具體的程序由法院負責實施，金融服務管理局并不直接參與破產程序的動作，破產程序在法院主持下實施。《日本國普通銀行法》（第44條）規定，“銀行因被撤銷許可證而解散時，法院得根據利害關系或大藏省的請求或按法院的權限選任清算人。該清算人的解任亦同”。我國也屬于這種類型?！吨腥A人民共和國商業銀行法》（第71條）規定：“商業銀行被宣告破產的，由人民法院組織國務院銀行業監督管理機構等有關部門和有關人員成立清算組，進行清算。”

另一種是不經過法院，由監管當局直接任命和組成破產管理人。美國、加拿大、法國、荷蘭、意大利等國采取這一做法。由法院組織金融機構的破產清算一般較難顧及金融機構本身的特點，所以破產的效率往往受到一定的影響。針對金融機構破產的特殊性，一些國家設立或委托金融機構專門管理銀行破產事務。由監管當局自身或由這些專門的金融機構組成清算組直接負責破產清算，以提高破產處置的效率。在實行存款保險制度的國家，破產銀行管理機構通常是銀行存款保險機構。這是因為存款保險機構為銀行的中小存款人提供了存款保險，一旦銀行被宣布破產，這些機構首先就要向這些存款保險人支付保險金，然后它們也取得了這些存款債權的代位求償權。鑒于銀行的主要負債業務集中在吸收存款這一部分，所以，在銀行申請破產時存款保險機構也相應的成為破產銀行的最大的債權人，是破產銀行最大的利益相關者。如美國《聯邦存款保險法》賦予了聯邦存款保險公司（FDIC）清算人的權利。FDIC在破產銀行的清算中具有相當大的自主權，可以完全不受法院的干預，這樣的規定是為了使FDIC更有效地處理倒閉機構的資產與負債。還有一些國家是由國家資產管理公司來行使這一權力。如依照馬來西亞國家資產管理公司的法令，對金融機構的破產重組，可以不經過法庭，直接由資產管理公司進行。當然，這種破產管理的條件是不進行破產清算而是進行破產重組，而且基本上限于國有銀行的破產重組，所以并不具有普遍意義。

各國賦予破產管理人的權力是相當廣泛的，管理人通常會接收所有者的權力并對破產銀行進行直接管理?！胺ㄔ嚎梢酝ㄟ^授予管理人對股東決議的否決權及由監管當局將股東大會決議提交給管理人批準的方式來限制所有者權利的行使。法律可以授權法院，命令所有者處置其股份，或決定由法院指定的托管人行使股東表決權（法國），法律可以規定對管理人的任命具有中止股東大會職能的作用（意大利），或者簡單地規定將所有者的各項權力轉讓給管理人（美國）?！?/p>

在破產程序開始后到破產管理人行使職權以前，往往有一段管理上的真空，一些國家確立了臨時管理人制度，允許其在這段時間管理銀行的日常活動，如通過臨近帳戶代為接受銀行的債權，從事銀行必要的日常經營活動等。臨時管理人這在各個國家也有不同的處理。如英國《英格蘭銀行法》（1998年）規定法院在行政程序令后，應任命1名臨時管理人，臨時從事銀行的管理活動。待清算組成立后，臨時管理人可以自動轉為清算組成員，以確保其工作的連續性。

（四）破產銀行存款優先支付問題

對銀行而言，因存款而形成的債務是其最主要的債務。存款人不同于普通的債權人。一方面，銀行存款人的范圍可能非常廣泛，屬于社會公眾的范疇；另一方面，在信貸市場中，存款人，尤其是一般儲蓄存款人，由于信息不對稱而處于弱者的地位，應該得到很好的保護，否則可能帶來信心危機，引發擠兌。因此對金融機構實施破產，一般對存款人特別是廣大儲蓄存款人的利益予以特別關注，在破產財產清償順序中將儲蓄存款人置于較優先地位。如美國1993年8月10月出臺的《全國存款清算順序法》規定的支付順序如下：清算費用、在保存款、該機構的其它優先負債和一般負債、附屬債務、存款機構的一般交叉擔保、股東權益。我國《商業銀行法》（2003年修訂）第71條第2款規定：“商業銀行破產清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應當優先支付個人儲蓄存款的本金和利息?！?/p>

這里的問題是職工利益和個人儲蓄存款哪個應予優先考慮。有學者從制度經濟學和破產債權的公共性的角度出發，將破產債權分為合意之債和非合意之債，認為雇員債權是一種非合意之債，因為雇員一般沒有機會通過與債務人的談判來回避債務人的破產可能給其帶來的風險，或者說不可能通過自己的意志并得到對方的響應而通過自己滿意的方式來保護自己的正當權益，因此應向其提供特殊救濟，以實現實質正義。筆者認為，這一解釋并不能適用于銀行破產：一方面，銀行雇員的工資一般實行按月發放制，因此破產銀行在短時期內拖欠工資的數額不會很大，且隨著我國社會保障制度的不斷完善，再就業工程的逐步推進，職工的生存問題從長期來看是不會受到實質性影響的，而對儲戶而言，銀行的儲蓄存款很可能是其畢生的積累，他們對這部分財產的關注程度是可以想象的；另一方面，銀行儲戶的數量遠遠超過其雇員數量，即使僅僅從社會穩定的角度來看，也應當將儲戶的利益置于首位。此外，第71條的規定過于原則化，未考慮到銀行破產的復雜性，缺乏針對一些具體問題的操作規則。儲戶對取回存款時間、所獲支付數量無法建立起穩定的心理預期，也給了破產銀行管理人員暗箱操作、獲取非法利益的機會。而且由于我國尚未建立起存款保險制度，因而儲戶的損失補償將是一個嚴重而亟待解決的問題。在實踐中，出于維護金融安全和社會穩定的考慮，政府部門不得不以財政為后盾優先解決儲蓄存款的兌付，然而這只是針對突發事件的應急之策，無法從根本上保護廣大存款人的利益，況且還會帶來沉重的財政負擔，增大社會調控成本，也增加了道德風險和逆向選擇性。由此觀之，可以說我國尚無制度化的存款優先權保護措施。

實踐中還面臨一個問題，即公款私存和高息攬存的儲蓄存款是否也適用優先清償原則。對此應從尊重立法精神的原則出發來加以解決-《商業銀行法》保護存款人合法權益的規定本身就包含了存款人非法權益不受法律保護的含義；《儲蓄管理條例》明確規定公款私存是違法行為，禁止商業銀行高息攬取儲蓄存款。因此，不能將公款私存作為儲蓄存款登記債權，而應作為一般債權登記并依法按清償順序進行清償；對于高息攬存存款，金融機構支付或約定支付給儲戶的高于國家規定的利率標準的部分利息應認定為儲戶的非法利益，不受國家法律的保護，不得優先清償。

改革開放以來，特別是我國加入WTO后，隨著金融市場的逐步開放，一些世界知名的跨國銀行紛紛進駐。這一方面體現了我國市場經濟建設的進步，表明了我國在世界金融體系中的地位的提高，另一方面又給我國的銀行監管體制和現行法律制度提出了挑戰。其中一個問題就是當跨國銀行破產時，如何保證不同國家和地區的債權人利益，即是否跨國銀行在不同國家和地區的客戶都應當獲得同等比例的債權清償。從公平的法律價值目標衡量，同一跨國銀行的債權都應當具有平等的受償地位，而不論債權發生地、債務人所在地及債權人所在地的不同。國際社會也一直努力保證跨國公司債權的平等清償，20世紀90年代初期的國際商業信貸銀行集團破產清算案就是一個很好的范例。國際商業信貸銀行集團是一個大型跨國銀行，在世界范圍內超過70個國家的法院宣告其破產。深圳市中級人民法院受理中國銀行深圳分行的申請，于1992年宣告國際商業信貸銀行深圳分行破產。在此案例中，我們可得到如下啟示：首先，跨國銀行破產案件中債權的平等保護，必須以各國法院進行有效合作為前提。換言之，各國法院通過有效合作，是可以實現債權平等保護的。在國際商業信貸銀行集團破產案中，通過各國法院的有效合作，中國以外其他國家的債權人獲得了其債權的40％的清償。因為中國法院未參與全球范圍的清算，中國債權人僅獲得25％的清償；其次，全球內的合作雖然可以實現債權的平等清償，但往往耗時過長。如果各國獨立進行破產清算，可以提高清算效率。

四、對完善我國商業銀行破產法律制度的思考

（一）我國商業銀行破產的可能性

1、商業銀行面臨高信用風險

首先，我國商業銀行信用資產呈現“三高、三差”特點。從安全性考慮，我國商業銀行不良資產率高，信貸資產安全性差，不良貸款比重大；從流動性分析，商業銀行信貸資金被長期占用率高，信貸資產流動性差，資金周轉緩慢；從贏利性分析，商業銀行信貸資金籌資成本高，贏利能力差。

其次，商業銀行信用風險呈集中趨勢。從資產角度看，我國商業銀行資產種類比較單一，最主要的資產是各種貸款。據有關數據，按照五級分類統計，2000年底我國四大國有商業銀行后三類不良貸款（次級、可疑、損失）超過20％。這一比例不僅大大高于國際平均水平，甚至高于巴林銀行等破產銀行。

再次，信用風險管理體系不完整。表現為風險管理條塊分割，全面風險管理框架不完善，綜合協調程度不高，致使管理層和決策層不能及時、全面、準確掌握信用風險狀況，進而影響決策的科學性，加大了銀行經營失敗的風險。

可見，我國商業銀行經營失敗而倒閉破產的可能性是很大的。在一個真正的市場經濟中，無論國家采取何種保護措施，一定數量的銀行破產都是不可避免的。正如世界銀行在一份研究中所說的：“銀行監管當局的任務是保護整個銀行體系，而非拯救每個陷入困境的銀行。如果當局采取逐一拯救的政策，將會降低銀行破產的可預期的風險，刺激銀行進行高風險經營，這樣對整個銀行體系的安全與穩定是極為不利的?！?/p>

2、商業銀行有破產能力，商業銀行破產有法律依據

破產能力是民事主體能夠被宣告破產的資格，這種資格來源于法律的規定?！吨腥A人民共和國企業破產法（試行）》第2條、《中華人民共和國民事訴訟法》第199條和206條均規定目前只有企業法人享有破產能力。我國《商業銀行法》第2條規定：“本法所稱的商業銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務的企業法人?！币苑尚问劫x予了商業銀行以法人資格，為其取得破產能力奠定了基礎。同時，《商業銀行法》第71條又明確規定：“商業銀行不能支付到期債務，經國務院銀行業監督管理機構同意，由人民法院依法宣告其破產?！睆亩刮覈虡I銀行破產有了明確的法律依據。

（二）我國商業銀行破產面臨的現實環境和法律環境

近年來，我國銀行監管部門對部分管理差、風險大的金融機構采取了重組、注資、債權轉股權等措施進行援助；對于一些違法、違規、資不抵債、問題極為嚴重的金融機構，進行了依法接管、關閉或破產處理；1995年，中國人民銀行接管了中銀信托投資公司；1997年，關閉了中國農村發展信托投資公司；1997年，對海南省34家城市信用社進行了處理；1998年6月關閉了海南發展銀行和中國新技術創業投資公司。1998年10月關閉了廣東國際信托投資公司，廣國投最終被宣告破產，成為新中國第一家正式宣告破產的金融機構。這些案例是我國金融機構市場退出的嘗試，它顯示了國家整頓金融秩序、化解金融風險的決心，也體現了我國對“優勝劣汰”市場紀律的尊重。但目前尚未出現一起典型的商業銀行破產案件，實踐中有許多破產方面的法律問題常常困擾著銀行和企業相關利益主體（包括股東、債權人、高管人員、職工等），同時也困擾著金融監管者和司法審判者。這主要是由于現行法律在有關金融機構破產內容制定方面存在不足的原因。我國金融機構破產法律建設存在的主要問題：

我國現行商業銀行破產法律體系的改進與完善。縱觀我國現行的銀行破產法律規定，主要存在以下弊?。海?）銀行破產法律規范的內容在立法目的、法律原則、等方面與一般工商企業幾乎無差別，無法從維護整個金融體系安全的角度對商業銀行的破產問題作出特別考慮；（2）相關規定散布于不同部門、不同效力層級的現行法律、法規中，無法全部涵蓋銀行破產所涉及的法律問題，加之金融監管部門的全程介入，行政權、司法權的沖突，法律法規的適用具有較大的隨意性和不確定性；（3）法律、法規中的相關規定過于原則、概括，缺乏可操作性。

（三）完善我國商業銀行破產制度的幾點建議

1、盡快建立存款保險制度

存款保險制度是指符合條件的存款類金融機構，按照一定比例向專門的存款保險機構交納保費，在投保機構出現支付危機或破產清盤時，存款保險機構向其提供流動性資助，或代表破產機構在一定限度內對存款者支付存款。這是許多國家為防止銀行危機引起社會動蕩而采取的風險防范措施。

一般認為，存款保險制度有這樣幾個功能：保護存款人利益，提高存款人對存款性金融機構的信任度；維護金融秩序穩定，促進經濟健康運行；完善市場規則，促進存款性金融機構公平競爭；加強對存款性金融機構的監管力度，減輕中央銀行的負擔，提高存款性金融機構的資產質量。

研究表明，正常情況下的商業銀行的市場退出主要源于金融危機，而這種金融危機大多數來自于金融機構吸存公眾存款合約的終止或中斷。理論上對于危機可以采用三種方法：終止存款變現、存款保險和最終貸款人解決。終止存款變現是通常企業破產的處置措施，對存款人而言損失過大，對金融體系的沖擊和影響也是最大的；政府（央行）作為最終貸款人是目前我國處理金融機構市場退出問題的主要手段，我國政府對存款人進而對金融機構的保護甚至超過了發達國家，每當出現問題時，總是政府出面承擔了本應由投資者、債權人、經營者甚至存款人所應部分承擔的全部責任。這種保護關系弊端很多，如政府承擔過多責任，保護過寬導致逆向選擇和道德風險，沒有規范運作的制度，操作的隨意性和成本增大，政府支出增大導致財政負擔加重和通貨膨脹壓力增大等。相對而言，存款保險是一種比較可行的折衷辦法。在銀行破產的情況下，人數眾多、意見分散的中小存款人很難形成一致意見，這樣就不能對抗相對強勢的其他破產債權人，難以捍衛自己的合法權益。如果國家建立了存款保險基金，當存款保險基金賠付了全部保險存款之后，將中小存款人零散的債權集中起來，其當然地成為銀行的最大破產債權人。那么即使召開債權人會議，存款保險機構的地位也是舉足輕重的。故存款保險基金的實質就是中小存款人的代表人，以保險賠償金來換取存款人在銀行破產程序中的權利?？梢栽阢y行破產程序中保護存款人利益和參加到銀行破產程序中作為最大債權人主導銀行破產程序。

存款保險制度一方面提高了公眾對金融機構的信心，增加了金融體系的穩定度，且能夠在破產程序中較好地保護中小存款人的利益，另一方面也孳生了道德風險和逆向選擇等問題，由此加劇了金融體系的風險，增大了金融機構市場退出的概率，這也是不爭的事實。最早制定存款保險制度的美國近十年來發生的眾多金融機構退出事件證明了存款保險制度的脆弱。目前，防范逆向選擇和道德風險的措施主要是限制某些或所有保險契約的保險額度。對于逆向選擇，是向低風險型者提供部分賠償，從而使其財產具有不確定性，以使他們的契約對高風險型者無吸引力。對于道德風險，是向所有的投保人提供部分的賠償，以促使他們采取有成本的行動。這也是所有實行存款保險制度的國家對存款不提供全額保險的原因。

當然，存款保險制度在國內金融系統的引入不僅僅是理論上的探討，在實際操作中還必須解決組織形式、體制結構、基本職能等方面的問題。如基本組織形式采取集中統一還是分散、存款保險機構的所有制性質、存款保險機構職能的設定、存款保險對象的界定、存款保險范圍和額度、存款保險費收取、存款保險基金的管理與營運等一系列宏觀或微觀層面的問題需要我們去認真考慮和謹慎從之。

2、立足于管理人中心主義構建我國銀行破產管理人制度

所謂管理人中心主義，是指破產程序的事務性工作通過管理人來進行，管理人在破產程序開始后依法對債務人的財產進行接管、清理、保管、運營及必要的處分、破產程序開始后，債務人管領財產的能力受到限制，這時要有相應的制度來保證債務人的財產不受意外的處分。

現行破產法籠統地規定了“清算組對人民法院負責并報告工作”（第24條第3款）。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國破產法（試行）〉若干意見》第52條僅原則性規定了“清算組對人民法院負責并且報告工作，接受人民法院監督。清算組有損害債權人的利益的行為或其他違法行為，人民法院應當糾正，并可以解除不稱職的清算組成員的職務，另行指定新的成員?！币环矫?，破產管理人員介入的時間太晚，在破產宣告前和和解整頓過程中債務人財產的監督或管理已成為困擾法院的難題。另外，從破產法和相關的司法解釋來看，只有人民法院對破產清算組及其成員進行監督管理，而在監督實務中，由于司法資源的有限性和監督信息的不對稱性，易于使這種監督流于形式；其次，從現行破產法的規定來看，破產清算組與人民法院存以著領導與被領導的關系，更為重要的是破產清算組的組成人員多是來自某地區企業有關主管部門、政府有關部門的人員，這種特殊的身份關系有可能造成事實上的沒有監督；第三，現行破產法對清算組成員的責任規定過輕，而不能起到清算組成員自我約束與監督（自律）的功效。

在完善銀行破產立法的過程中，首先應將管理人的介入時間提前，最好是在破產案件受理后即由管理人行使管理權，以加強對破產財產的監督和保護；其次在時機成熟時應成立專業性的銀行破產管理機構，培養一支專門的管理人隊伍，使銀行破產管理朝專業化方向發展；再次，應完善和強化管理人的民事、行政和刑事責任，以促使其盡職工作，謹慎勤勉地行使其職權。

3、在破產清償過程中進一步提升儲蓄存款人的優先地位

如前所述，應立足于公共政策（社會穩定和金融穩定）的考慮，進一步強調儲蓄存款人的優先地位。建議明確規定對儲蓄存款人的清償僅次于清算費用，而優先于職工工資和勞保費用、其他類型存款的本金和利息、國家稅收債權及所有者權益等。

4、應該在法律中作出有關“太大不能倒”（toobigtoofail）的例外規定

商業銀行是信用貨幣創造的中間環節。商業銀行創造信用貨幣是在其資產負債業務中通過創造派生存款而形成的。如果銀行特別是大型商業銀行破產倒閉，則創造派生存款的過程被迫停止，通過貨幣乘數的反向作用，使貨幣供應量減少，嚴重時會造成經濟收縮，危及整個國民經濟的穩定發展。鑒于大銀行破產的巨大經濟社會成本，“太大不能倒”的理論長期以來在西方一直有很大市場，世界各國都在力圖避免大銀行的破產倒閉。著名的例子如1984年美國對其第八大銀行大陸伊利諾斯銀行的拯救。在我國，四大國有商業銀行具有很強的壟斷地位，任何一家銀行破產都會給整個經濟體系帶來難以承受的沖擊，因此可以預見國家實際上是不可能允許其破產的，銀行破產制度對四大國有商業銀行而言是沒有意義的。因此有必要為四大國有商業銀行的特殊地位提供合法性依據，在商業銀行法中以合適的條款肯定其壟斷地位。另一方面，正是出于其特殊地位，難以使國有商業銀行受到風險約束。這可能會導致其經營效率低下或濫用其支配地位。因此，如何防止國有商業銀行以合法壟斷之名行非法壟斷之實，如何在外部風險約束不足的情況下提高其經營效率，需要進一步研究。

5、整合現有法律法規，實現銀行破產立法的同一化、體例化

為依法實施對商業銀行破產的管理，我國應借鑒其他國家銀行破產立法和實踐的先進經驗，結合我國國情，完善商業銀行破產法律制度。既要體現商業銀行破產的特殊性，又要避免重復立法，增強法律適用的確定性和權威性。建議以即將出臺的新破產法和現有的商業銀行法為依托，單獨設銀行破產一章，囊括商業銀行破產的各項重要制度及特別規定。對可以適用破產法而無需重復規定的程序性內容指明適用破產法；同時在破產法中作出排除性規定，明確有關商業銀行破產的特殊事項適用商業銀行法。也可只在銀行法中列出銀行破產的原則性條款，而授權國務院以行政法規的方式作出專門規定，增強其可操作性，從而實現法律的對接和協調，維護法律的統一性和權威性。