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《社會科學家雜志》2015年第九期

我國《民事訴訟法》并沒有關于證據(jù)共通原則的規(guī)定，民事訴訟理論也未將其作為民事訴訟或民事證據(jù)理論的基本原則予以對待。但這并不妨礙證據(jù)共通原則在我國民事訴訟中發(fā)揮效力與作用，事實上它在我國民事訴訟審判中，特別是在證據(jù)的審查認定以及普通共同訴訟領域發(fā)揮著至關重要作用。證據(jù)共通原則的適用雖然是訴訟中法官依自由心證對證據(jù)事實加以判斷的結果，但同時，證據(jù)共同原則與現(xiàn)代民事訴訟的另一基本原理———辯論主義又產生了一定的沖突，它客觀上使辯論主義發(fā)揮作用的范圍受到了一定的限制。因此對證據(jù)共通原則與辯論主義與之間的關系進行辨析，實現(xiàn)二者之間的衡平將更有利于法官利用自由心證對證據(jù)證明力的判斷，推動案件事實的發(fā)現(xiàn)。證據(jù)共通原則域外雖對其多有探討，但見解不一，總體來說，它有狹義與廣義之分。狹義的證據(jù)共通原則僅適用于兩造當事人之間，法院對一方當事人提出的證據(jù)審核的結論適用于雙方當事人。簡言之，證據(jù)共同原則意味法院不但對當事人提出的對其有利的證據(jù)可以適用，對其提出證據(jù)中對對方當事人有利的證據(jù)即使對方未援引，法院亦可采納。從廣義而言，證據(jù)共通原則“除了對立當事人間外，尚包括共同訴訟人中一人所提出的證據(jù)，不只是在該共同訴訟人與對方當事人間，對于其他共同訴訟人與對方當事人之間或者共同訴訟人之間，都可以作為事實認定資料。”

一、證據(jù)共通原則與辯論主義、自由心證關系

（一）證據(jù)共通原則與辯論主義的界限當今各國民事訴訟普遍適用辯論主義原則。根據(jù)辯論主義，當事人應該對自己的主張?zhí)岢鲎C據(jù)及事實加以證明，否則應承擔不利的法律后果。但出于訴訟策略考慮，當事人在訴訟中一般只會將對自己有利的證據(jù)向法庭提供，對自己不利的證據(jù)則不提出。這樣的結果使作為當事人雙方對抗武器的證據(jù)本身帶有了一種如“原告方的證據(jù)”或者“被告方的證據(jù)”這樣的黨派性。[2]至此，對證據(jù)共通原則的適用則可能產生如下疑問：一方當事人提出的證據(jù)，經法院審查后發(fā)現(xiàn)含有利于對方當事人之內容，在對方當事人未援引的情況下，法院對該內容加以認定，是否有違辯論主義的宗旨？采用辯論主義的當事人主義模式中，證據(jù)共通原則發(fā)揮作用的合理性何在，如何看待法院將當事人未援引的證據(jù)作為認定案件事實的依據(jù)，則涉及到辯論主義與證據(jù)共同原則兩者之間的邊界問題。按照訴訟法學界的觀點，辯論主義與證明責任的分配并無關系，證明責任是針對案件事實需要由哪方當事人舉示，不舉示的后果是什么的問題，但事實本身無論是哪個當事人提出，法院都可以將其作為裁判的基礎。與此相對應，辯論主義是有關案件審理中事實的提出，證據(jù)的收集是由當事人完成，還是由法院來完成的問題，與當事人之間責任的劃分無關。因此，無論當事人是否負有證明責任，由其提供的證據(jù)都可以作為法院判決的依據(jù)。辯論主義要求法院應以當事人主張或提供的事實作為裁判的基礎，但是，該事實并不需要區(qū)分是哪方提供。可見，證據(jù)共通原則只是調查證據(jù)結果的共通，非指證據(jù)方法之共通。[3]任何一方提出的證據(jù)資料對他方有利時，即便另一方未作援引，法院也可以將該證據(jù)作為最終認定案件事實的依據(jù)。辯論主義要求的當事人的任務在當事人為自己的主張?zhí)岢鲎C據(jù)資料后即告終結，而如何將這些結果用于事實的認定則是屬于法院的職責，已無關辯論主義的內容。

（二）證據(jù)共通原則與自由心證的運用證據(jù)共通原則的理論依據(jù)從一方面而言，它是對辯論主義界限如何把握的問題，而另一方面則屬于法官自由心證運用的要求。在現(xiàn)代法制理論中，法院認定用于判決基礎的事項，應遵從自由心證主義，而非法定證據(jù)主義。法院認定用于判決基礎的事項，應遵從法官基于在審理中出現(xiàn)的一切資料和狀況，根據(jù)自身知識與經驗，自由形成具體確信的原則稱之為自由心證主義。[4]與此相反，約束法官應遵從事先規(guī)定，認定某種事實必須齊備某種證據(jù)或者有某一種證據(jù)必須認定某一事實等法則來認定事實稱為法定證據(jù)主義。從證據(jù)理論的發(fā)展歷程來看，法定證據(jù)主義在前，它在法官素質不齊且公正性難以保證的情況下，對約束法官行為，保障審判的公平正義，具有一定的意義。但在糾紛紛繁復雜的當代社會中，對千變萬化的現(xiàn)實生活采用有限的機械的判斷法則，不僅不能發(fā)現(xiàn)事實的真相，反而會遠離甚至違背真實。所以，近代的民事訴訟訴訟制度廢除了認定事實形式化的作法，代以由法官的自由心證來判斷的作法。也就是說只期望于有良心、有辨別能力和經驗的法官的具體確信。法官只要達到某種確信的程度，該事實就被證明了。自由心證要求對于證據(jù)的取舍及其證明力，由法官針對具體案情根據(jù)經驗法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良知自由判斷，由此形成“真實的可能性大于虛假的可能性”的內心確信，據(jù)此認定案件事實。對證據(jù)證明力的自由判斷，是自由心證制度的本質和核心。[5]法官對證據(jù)如何進行評價，只需依照經驗法則、知識水平等達到內心確信即可，無需考慮證據(jù)是否對提出該證據(jù)的當事人有利。若要求法官在作證據(jù)評價時，事先存有不使用對證據(jù)提出當事人不利之事實認定的內心規(guī)制，則有違自由心證之本質，同時也會產生法官偏袒一方之嫌。因此，采用證據(jù)共通原則是法官在訴訟過程中適用自由心證的必然要求，承認法官在對證據(jù)證明力判斷上的獨立性，證據(jù)共通原則就必然要發(fā)揮作用，而毋須考慮該證據(jù)是由哪方當事人提出，或者證據(jù)是否對提出方有利。

（三）證據(jù)共通原則對辯論主義的制約自由心證要求受訴法院自由地判斷證據(jù)的證明力以及對于同一事實應為同一心證，從而在一定意義上或者在一定場合下對辯論主義形成了反制約。[6]雖然辯論主義要求認定案件事實的訴訟資料的提出應由當事人完成，法官只能對當事人所主張之事實進行認定，當事人未主張的事實不構成法院裁判的對象。但辯論主義所作的職權劃分，僅為法官與當事人之間職權的劃分，它作為當事人主義訴訟構造的一項核心原則，規(guī)定了當事人與法院在訴訟中的作用分擔，而無涉當事人之間的分工，當事人之間證據(jù)提出的責任劃分，應由舉證責任加以調整。故當事人將證據(jù)提交法院后，法官便可以自由地進行審查并認定事實，對當事人已提出的證據(jù)如何評價是法官的自由，不以一方當事人提出的證據(jù)僅能作為有利于該當事人的事實認定為必要條件，法官將該證據(jù)用作對其不利而對對方有利的認定不無不可。當事人證據(jù)提出以后，“則是法官自由心證主義活動的范圍，即應自由地對該證據(jù)的價值進行判斷。”“若最終作出不利于證據(jù)提出者的判斷也屬法官心證范疇，這也是因自由心證主義所致，于法上并無不妥之處。由于辯論主義與進行訴訟資料和證據(jù)資料收集的法院及當事人的作用有關，故并不因除此之外誰來提出證據(jù)的問題而限制事實的認定。對于任何一方當事人提出的證據(jù)進行評價，法院在自由心證主義的條件下是自由的，并不存在一方當事人提出的證據(jù)只能用于有利于該當事人的事實認定的限制，也可以用作對提出人不利而對對造有利的事實認定。這就是證據(jù)共通原則。但該原則又不得用以反對辯論主義，因為，證據(jù)提出的同時，辯論主義希望當事人完成的任務業(yè)已完成。其后，則是自由心證主義活動的范圍，即應自由地對該證據(jù)的價值進行判斷。”[7]在證據(jù)共通原則的適用上，日本舊民事訴訟法261條允許法院進行職權調查，因此即使當事人未加援用，法院也可以依職權進行認定。但戰(zhàn)后日本民事訴訟法進行修改時，為強化辯論主義而將該條刪除，在證據(jù)共通原則是否還適用的問題上，日本最高裁判所昭和28年5月14日判決“故依證據(jù)共通之原則，法院得依自由心證而作為事實認定之資料者，不必限于為主張調查此證據(jù)或陳述援用其結果之當事人每陳述將一定證據(jù)為自己利益而援用，然對于法院應依職權為證據(jù)判斷者，只不過具有喚起其注意之意義耳。法院不問陳述之有無，對凡經適法提出之證據(jù)，應以之為雙方當事人之利益，共通而為價值判斷。”[8]該判決表明只要是依法提出的證據(jù)，法官都應作出全面的判斷，而無論該認定是否有利于證據(jù)提出方。由此，證據(jù)的提出，訴訟資料的收集、調查應當遵從辯論主義，但證據(jù)一旦提交法院，當事人的舉證責任完成之后，對證據(jù)效力、證據(jù)價值進行判斷，則應當超越辯論主義交由法官的自由心證完成。正是在對證據(jù)證明力的評判過程中，自由心證通過證據(jù)共通原則完成了對辯論主義的限制與制約。

二、證據(jù)共通原則于民事訴訟之作用

（一）推動案件事實的發(fā)現(xiàn)訴訟遵循證據(jù)共通原則的目的在于保障法官在對各種證據(jù)的整體加以考量的基礎上自主地認定事實。因此，任何一方當事人所提供的證據(jù)，法官都可在認定案件事實時將該證據(jù)作為根據(jù)。事實的真相只有一個，法官在各種證據(jù)的基礎上認定事實時，如果無視于同一個證據(jù)方法上其他明顯與其不一致的證據(jù)資料，而僅關注于該證據(jù)是否對提出證據(jù)的當事人有利，其結果必然會導致根據(jù)此證據(jù)作出判決的不合理。若法官心中預存證據(jù)的認定只能為該證據(jù)提出當事人有利之判斷，必然危害其在運用自由心證過程中的客觀與公正性，造成對案件事實認定的不完整，因此，證據(jù)共通原則要求法官拋開所謂是否有利于當事人之預期考慮的心理“偏見”，按照自由心證對證據(jù)進行完整判斷，只要是與案件有關聯(lián)性的，能夠證明案件事實的證據(jù)皆可作為法官認定案件事實之依據(jù)，從而對案件事實充分全面認定，推進案件事實的發(fā)現(xiàn)。

（二）提高訴訟效率提高訴訟效率最直接的方法就是降低訴訟成本，增大產出。證據(jù)共通原則要求法院在認定案件事實時，無論證據(jù)材料由哪一方當事人提出都可以加以采用，而無需僵硬地要求非證據(jù)提出方為了使法院采納對其有利的，已由對方當事人提出的證據(jù)而重新再為證據(jù)的提出，雙方再次針對證據(jù)的屬性及證明力的大小進行爭執(zhí)，從而避免司法資源的浪費。在普通共同訴訟中，鑒于各共同訴訟人之間是相互獨立的，其中一個共同訴訟人實施的訴訟行為對其他共同訴訟人都不發(fā)生法律效力，因而某一共同訴訟人所提出的證據(jù)的判斷也不應及于其他共同訴訟人。若嚴格依此原則，則每個共同訴訟人都應當將該證據(jù)重新援引，使程序顯得繁瑣、冗長。因此承認證據(jù)共同原則，將已經法庭舉證、質證的證據(jù)同樣適用于其他共同訴訟人，則顯得更為必要與合理。

（三）避免法官在共同訴訟中的事實認定中作出矛盾裁判普通共同訴訟有兩個以上完整的訴的存在，法官在確定某一共同訴訟人與對造當事人之間法律關系與法律責任時，通過對證據(jù)進行判斷，從而形成自己的自由心證，最終作出判決。在隨后確定其他共同訴訟人與對方法律關系時，若不承認證據(jù)共通的效力，其他共同訴訟人若未就該證據(jù)重新舉示或援引，法官依照之前提出的證據(jù)已經形成自由心證則不能使用，而應當根據(jù)其單獨舉示的證據(jù)重新確定案件事實。在此情況下，法官第二次形成的心證極有可能與第一次已經形成的心證不符。對同一事實作出不同的認定，這顯然有違訴訟的目的以及公正司法的本質。

三、證據(jù)共通原則的適用與程序保障

（一）兩造當事人之間的證據(jù)共通當事人為了使自己的主張獲得法院的支持，總是竭力提出有利于已的證據(jù)。但是此種“利于已”只是當事人內心想法而已，對法官不應產生任何約束，法官形成自己內心確認前并非定論，最終事實的認定需要法官通過庭審并根據(jù)自己的經驗與知識作出判斷。即，當事人在訴訟實務對證據(jù)是否有利于自己的陳述只有促請法院注意依職權判斷事實之效力而已，法院不問有無是項陳述，仍應依證據(jù)通用之原則，判斷事實之真?zhèn)巍9]在雙方當事人的訴訟中，任何一方當事人提出的證據(jù)材料，另一方當事人可以援用該證據(jù)要求作出有利自己的判決；而法官在采信該證據(jù)認定事實時，基于證據(jù)共通原則，若作出有利于非證據(jù)提出方的認定，并不以該方當事人主動要求或申請援引該證據(jù)為前提條件。另外，為了保障訴訟中當事人攻擊防御手段平等，法官在適用證據(jù)共通原則時應充分保障當事人證據(jù)的各種程序性權利。唯如此，才能使法官對證據(jù)自主判斷的自由心證結果顯得正當，而無論該結果是否對當事人有利。如果在民事訴訟中適用證據(jù)共通原則，必然會使當事人向法院舉示證據(jù)時更加小心謹慎，若當事人發(fā)現(xiàn)自己舉示的證據(jù)會產生對自己不利的效果時，可能會希望能撤回證據(jù)，此時是否應當予以同意？通常認為，此時可遵循“在訊問開始前，得拋棄其證據(jù)方法，至于訊問開始后，若非得相手方之承諾，不得拋棄之”的原則[10]，即在對證據(jù)的法庭調查如果還沒有進行，則證據(jù)的提出方當事人撤回已經提出的證據(jù)可以被允許；但是若該證據(jù)若已經過法官主持下的法庭調查，當事人對該證據(jù)已完成質證，是否能撤回該證據(jù)，應征得對方當事人之同意。究其緣由，因證據(jù)開始調查之前，雙方未對證據(jù)進行質證，從法院的視角看來，法官在事先未接觸雙方證據(jù)的情況下，未先期形成心證或心證尚未完成形成，準許當事人撤回證據(jù)，對此后法官判斷案件不會造成太大影響，此時撤回證據(jù)應屬當事人的自由；對對方當事人而言，他尚未針對該證據(jù)進行反駁而花費成本，且此時若其認為該證據(jù)對自己有利，他可在訴訟中作為己方證據(jù)加以舉示。故允許證據(jù)提出的當事人能夠根據(jù)單方面的意思就撤回證據(jù)的前提必須是，該證據(jù)還沒有還有進行質證。但若當事人對證據(jù)的質證已經結束后，因證據(jù)對對方有利的可能性已經成為現(xiàn)實，此時審判法官對該證據(jù)的心證已經形成，且對方當事人對此證據(jù)進行質證已經耗費了一定的精力，若此時也能允許當事人自由撤回對對方當事人明顯不公平。因此，此時若證據(jù)提出方希望撤回已經由其提出的證據(jù)必須征得對方當事人同意方可。

（二）共同訴訟中的證據(jù)共通民事訴訟中的原告或者被告通常情況下為單獨一人。但是社會生活的多樣性帶來民事糾紛的復雜，于是產生了某些糾紛的一方或者雙方都為兩人以上的情形，此時就形成了訴訟中一種特殊的訴訟形態(tài)，即共同訴訟。在當今世界各國的民事訴訟法律規(guī)范中，通常規(guī)定了普通共同訴訟與必要共同訴訟兩種共同訴訟形式。在兩種訴訟形態(tài)中，訴訟標的之間的牽連關系以及當事人之間的聯(lián)系程度不同，造成證據(jù)共通原則在兩種訴訟中的作用或適用也不盡相同。1.證據(jù)共通原則在必要共同訴訟中的應用當事人共同起訴或應訴，且訴訟標的是同一的，則該訴訟被稱之為必要共同訴訟。必要共同訴訟中，對作為訴訟標的法律關系的判斷，必須在各共同訴訟人之間合一確定。必要共通訴訟中當事人行為之間的內部關系決定了共同訴訟人的行為必須意思表示一致才能夠產生效力，否則任何個別共同訴訟人的行為都對外不發(fā)生法律效力。因此，必要共同訴訟中的任何一人提出的證據(jù)，若是經得其他共同訴訟人同意，或者該提出系為其他共同訴訟人利益的，才對其他共同訴訟人產生法律效力；同理，對方共同訴訟人中的一人或數(shù)人所提出的證據(jù)材料在同樣情況下，法院也可以將其作為認定事實的依據(jù)。因此，雖然我國《民事訴訟法》對必要共同訴訟中證據(jù)共通原則沒有明文規(guī)定，但是證據(jù)共通原則在必要共同訴訟中實質上發(fā)揮著效力。2.證據(jù)共通原則在普通共同訴訟中的應用根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，普通共同訴訟是指，共同訴訟人的訴訟標的為同種類的共同訴訟。在此種共同訴訟中，各個共同訴訟人與對方當事人爭議的法律關系性質屬于同一類型。普通共同訴訟是一種可分之訴，共同訴訟人之間具有其獨立性，因此普通共同訴訟中共同訴訟人之間的關系和必要共同訴訟中當事人關系相比要松散的多，證據(jù)共通原則在普通共同訴訟中是否還能發(fā)揮作用則存在一定的爭議。（1）有關理論分歧證據(jù)共通原則在普通共同訴訟中是否適用在理論界存在一定的分歧，肯定者認為在民事訴訟中，法官對相同的事實必須做出同一認定，若出現(xiàn)矛盾的心證是有違訴訟合理性的，因而作為法官認定事實自由心證基礎的證據(jù)必然應當是共通的。普通共同訴訟人中任何共同訴訟人提出的證據(jù)，即便其他共同訴訟人不援用，也不妨礙法官在形成其他共同訴訟人關系時的判斷資料。否定者則認為，證據(jù)共通原則的意義是在對立的當事人雙方之間提出的證據(jù)，因此法官自由心證使得證據(jù)認定的結果與該證據(jù)提出者的初衷無關。相關聯(lián)的共同案件中法官應形成同一心證已經超出證據(jù)共通原則的應有含義。只有在共同訴訟中，對共通事實于同一程序、同一期日作出認定，依自由心證主義加以統(tǒng)一認定才屬合理，因此在共同訴訟人間應否承認證據(jù)共通原則，只不過是究竟應重視辯論主義與自由心證主義的司法政策問題，這一原則屬于自由心證與辯論主義的調和。還有一種援用說則認為，普通共同訴訟實質為法院出于訴訟效率與訴訟經濟之考慮而將眾多單個獨立的訴訟而集合審理的訴訟形態(tài)，既然各個訴訟之間是獨立的，那么某一共同訴訟人所提出的證據(jù)若其他共同訴訟人在訴訟中并沒有提出，沒有作為自己的證據(jù)引用，則該證據(jù)原則上不能作為該共同訴訟人事實認定的依據(jù)。證據(jù)共通原則的適應擺脫了普通共同訴訟是多個訴訟的集合這樣的傳統(tǒng)認識，它與辯論主義也有一定的矛盾之處，這點必須承認。但證據(jù)共通原則在共同訴訟中的正當化是基于證據(jù)調查關乎同一事實，根據(jù)自由心證主義應當形成統(tǒng)一的心證。如果在保障法官自由心證的同時，對當事人的訴訟程序性權利也加以強化，那么普通共同訴訟中的證據(jù)共通原則就可以實現(xiàn)正當化。因此，普通共同訴訟中的多個訴之間由于存在事實上的關聯(lián)性，若不采用證據(jù)共通原則，在證據(jù)的認定上可能產生尷尬的境地，法院針對同一事實因共同訴訟人的援引與否而作出不同的事實判斷，這既有違自由心證對同一事實應形成統(tǒng)一心證的要求，也會造成受訴法院就同一事實分別作出結論不同的認定，而這種狀態(tài)是極不合理的。（2）證據(jù)共通原則于普通共同訴訟中的適用規(guī)則根據(jù)共同訴訟人之間不同的法律關系，可以將普通共同訴訟人分為利害關系全無、利害關系相同以及利害關系相反三種類型。共同訴訟人利害關系全無時，他們之間的責任是單獨的，需各自對自己的權利義務承擔舉證責任，一般不存在能夠證明共同訴訟人之間不同責任的同一證據(jù)，因此證據(jù)共通原則此時無法適用。但是關于同種事實之證據(jù)，或爭執(zhí)賒賣賬簿正確性之證據(jù)等，有時亦能影響他共同訴訟人，這時可以考慮這些證據(jù)之間的共通效力。在普通共同訴訟中，共同訴訟人利害關系一致時，主流觀點認為此時證據(jù)共通原則應該發(fā)揮作用，即任何一個共同訴訟人提出的證據(jù)都應當視為其他共同訴訟人已經向法庭陳述，或者都由其默示援用。而在普通共同訴訟人利害關系相反的情形，若不允許適用證據(jù)共通原則，則共同訴訟人對其他共同訴訟人舉示證據(jù)的證明力不能發(fā)出質疑，除非共同訴訟人的對方當事人同時也提出該證據(jù)或者援引該證據(jù)，這樣使利害相反共同訴訟人的權利完全依附于相對人的訴訟行為，顯得極為不合理，故在此情形下證據(jù)共同原則也應當發(fā)揮作用。（3）普通共同訴訟中證據(jù)共通原則適用的程序保障證據(jù)共通原則的適用，是對辯論主義的在一定范圍內的弱化，其目的是為追求訴訟效率以及確保法院作出統(tǒng)一裁判。因此，證據(jù)共通原則的適用，首先需要防止法院對當事人作出突襲性裁判。突襲性裁判會使當事人對訴訟喪失了可預測性，導致對當事人的不公平。在普通共同訴訟中，各訴訟人地位具有一定的獨立性，其利益可能產生對立，也可能對證據(jù)持不同見解，故在程序上應當允許其他共同訴訟人提出異議。否則，兩個訴獨立審理的情況下，共同訴訟中的任何一方當事人可以對該證據(jù)發(fā)表自己的質證意見，對證據(jù)進行爭議。在共同訴訟時，共同方當事人反而不能再對該證據(jù)的屬性作出質疑，這是非常不公平與荒唐的。因此在普通共同訴訟中，共同訴訟人所提出的證據(jù)，除對方當事人可對其進行質疑外，同樣也應當賦予其他共同訴訟人爭執(zhí)的機會，否則法院不得適用證據(jù)共通原則，作為認定共同訴訟人之間關系之證據(jù)。

四、結語

證據(jù)共通原則產生的根源來自于法官案件審理時的自由心證，雖然其并非我國民事訴訟的基本原則，但是不可否認該原則在我國民事訴訟的證據(jù)認定過程中發(fā)揮著重要作用，并成為司法審判人員在案件審理過程中不得不考慮的訴訟原則。因此，對于證據(jù)共通原則我們必須正視其在訴訟中的作用，并通過立法給予法官必要的引導，避免立法的缺失而帶來法適用上的隨意性。通過建立證據(jù)共通原則的適用規(guī)則以及給予當事人程序上的保障，不但能夠完善我國民事訴訟制度，同時也能夠提高訴訟效率，保障當事人的訴訟權利。

作者：夏璇 單位：西南政法大學