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作者：劉嘉祺     單位：中國政法大學

(一)著作權保護模式

用著作權模式來保護民間文學藝術的現(xiàn)行法依據(jù)在于《著作權法》第6條:“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定。”然而時至今日，也未曾見國務院頒布有關條例，使得民間文學藝術的保護對象、保護方式不甚明了。以至于面對《著作權法》第6條我們甚至無法斷定著作權法想要設立特殊著作權權利將民間文學藝術保護納入其保護體系內(nèi)，還是想要采用特別法優(yōu)于一般法的形式來保護。另外一點，著作權法中使用了“民間文學藝術作品”這一表達方式，那么保護對象就被限定在符合著作權要求的作品形式的民間文學藝術。如此一來，不構成作品的一部分民間傳統(tǒng)文化傳承就被排除在著作權保護體系之外了。顯然，這樣不完全的保護方式對于日益重要和體系化的民間文學藝術而言是不夠的。

支持采用著作權保護模式保護民間文學藝術的學者認為其合理性在于:首先，著作權與民間文學藝術的保護客體具有相似性。著作權保護的對象和民間文學藝術保護所關注的對象或者說保護客體從廣義上來講都是人們的文化創(chuàng)造，并且大部分可以通過文字、圖形、行動等一定的表達形式展現(xiàn)出來。也就是說，由于民間文學藝術和著作權作品之間具有極大的同構性，因此，我們可以利用著作權法中已有的相關原則和制度來對民間文學藝術加以保護，這樣可為我們節(jié)約大量的制度轉換成本〔6〕167。

其次，就保護的內(nèi)容來講，民間文學藝術的保護目的從WIPO處于2006年10月起草完成的《保護民間文學藝術草案》所列舉的看來，在于:承認價值;促進尊重;滿足各群體的實際需求;制止對民間文學藝術或傳統(tǒng)文化的濫用;賦予各群體權利;支持習慣做法和群體合作;有助于傳統(tǒng)文化的保護;激勵群體創(chuàng)新與創(chuàng)造;促進思想與藝術自有、研究與文化的公平交流;有助于文化多樣性;促進社區(qū)發(fā)展和合法貿(mào)易;預防無效的知識產(chǎn)權;增強確定性、透明度及其相互信任〔7〕1。通過總結，我們不難發(fā)現(xiàn)保護民間文學藝術的著眼點在于對精神權利和財產(chǎn)權利的雙重保護。這一特點在結構上與著作權的一體兩權的保護相同，在目的的實質(zhì)上因為客體的近似也極為相似，如發(fā)表權對應是否公開的自主選擇、署名權對應指明來源的權利、保護作品完整權對應不被丑化、任意篡改、歪曲使用、得到尊重的權利，以及一系列的財產(chǎn)權利來保護民間文學藝術的合理利用，有限度公開和使用。WIPO也認為，“版權保護(可或防止他人復制、改編、向公眾廣播等財產(chǎn)權利，署名權、保護作品完整權等精神權利)似乎能夠很好地滿足本土居民和傳統(tǒng)群體的許多要求和目標。版權制度下，針對使用傳統(tǒng)文化表達，規(guī)定了版稅的取得或損害賠償?shù)难a償方式，也符合了特定的要求和目標。”〔8〕35最后，著作權的自動保護原則可以最大限度地保護民間文學藝術。著作權采取自動保護原則，可以免去主體為申請保護而承擔的復雜的程式與手續(xù)，從而提高保護的效率。從實踐上來看，世界上很多國家都采取版權保護，因此，采用著作權保護模式有利于實現(xiàn)民間文學藝術保護的國際協(xié)調(diào)〔6〕167。

筆者認為，著作權法的保護模式雖然相對于上文分析的鄰接權保護模式、地理標志保護模式等有一些優(yōu)點，但是考慮到民間文學藝術的特點，著作權不能為民間文學藝術提供完善的保護。采用特殊權利的保護模式是一個更好的選擇。

(二)特別權利保護模式

特別的權利保護模式是指將民間文學藝術從著作權中分離出來，不再將民間文學藝術生硬的納入作品的范疇。這種保護方式以1982年的《保護民間文學藝術表現(xiàn)形式，防止不正當利用及其他侵害行為的國內(nèi)法示范法》為典范，同時也在多國得到實踐。著作權法的創(chuàng)立就是為了滿足現(xiàn)代工業(yè)發(fā)展中產(chǎn)生出來的創(chuàng)作作品和出版等問題，服務于資產(chǎn)階級思想方面和商品經(jīng)濟的發(fā)展。從來沒有想要解決對民間文學藝術保護的問題〔6〕167。著作權法創(chuàng)立的思想基礎在于“勞動價值論”、“自由意志理論”等，發(fā)展到后來才引入公共利益平衡之類的完善，對民間文學藝術的保護更是剛剛引起人們的重視，一項并不是為此創(chuàng)設的制度如何去完整包容它要保護的對象。

特別權利保護模式的更優(yōu)性主要在于:第一，民間文學藝術保護具有永續(xù)性的特點，而傳統(tǒng)著作權客體保護在利益平衡的要求下是絕對有限的。有學者認為回顧版權法及其歷史，版權法本身具有與時俱進的品質(zhì)，無限期保護的版權不是一個不可以突破的障礙。但是，著作權等其他知識產(chǎn)權在法律擬制上具有時間上的有限性，其原因在于個人利益與公共利益的平衡。從著作權法的立法目的來看，為了文化的更好的持續(xù)性發(fā)展，著作權人不可能獲得永久性的權利，一項作品最后必將歸于公共領域。而對于民間文學藝術而言，其本身就處于公共領域中，對它的保護更多意義上是尋求對它的尊重，維持其存在和發(fā)揚，而不是給予它封閉性的壟斷的權利。并且民間文學藝術是一個具有歷史傳承性的傳統(tǒng)文化，在傳承中會有所發(fā)展和變化，因此對民間文學藝術的保護需要持續(xù)性。這是著作權保護所不能做到的。

第二，民間文學藝術主體的群體性與不確定性。民間文學藝術的主體多為一個區(qū)域的族群，是以區(qū)域來劃分的，并且包含著這個區(qū)域已經(jīng)逝去的那些人們。不僅具有群體性，而且有絕對的不確定性。一項或者一系列民間文學藝術的產(chǎn)生都是由一個特定區(qū)域的人們在長期的生活中不斷積累不斷發(fā)展而產(chǎn)生的，產(chǎn)生這一質(zhì)變的度很難把握，在實踐中無法確定出完成該質(zhì)變的人。即使找出來也不能忽略完成量的積累的人，更而況民間文學藝術產(chǎn)生之后還有長久的發(fā)展完善過程。故而，這是一個群體性與不確定性并存的權利主體。與著作權確定的主體形式有沖突。雖然可以建立人制度，但是這終究是一種制度設計，不可能否認在權利主體上的現(xiàn)存沖突。而且人制度本身就面臨著很多需要討論的問題，如:怎么解決與行政的關系，是納入行政體系還是行政指導;人如何反映群體的權利要求，保護群體的合法權益;當涉及現(xiàn)實利益時，如何分配利益等等。如若引入人制度，將會使著作權法更為混亂，不若在民間文學藝術的特別權利中進行構建。

第三，民間文學藝術的客體范圍大于著作權的客體。著作權的客體必須以作品形式出現(xiàn)，不能完全涵蓋民間文學藝術。正如上文所列，民間文學藝術的客體多被分為四個方面:口頭的表達、音樂的表達、行動的表達、有實體的表達。這其中有很多不能納入作品的范疇，如傳統(tǒng)儀式是民間文學藝術的重要組成部分，但是它不具有作品的性質(zhì)。當這些不屬于作品的民間文學藝術不能被著作權客體所包含的時候，采用著作權法來對民間文學藝術進行必然會有缺漏。

第四，對作品的著作權與民間文學藝術的保護宗旨，價值取向也有所不同。對于民間文學藝術的保護相比于更注重于維系和傳承。

誠然，特別權利的保護方式也面臨著一定的困難。一是影響知識產(chǎn)權法律體系的相對穩(wěn)定性。假如每出現(xiàn)一個新的保護對象就設立一種新的保護制度，勢必是知識產(chǎn)權制度體系越來越復雜。二是建立一種新制度的立法成本較高。三是專門制度的執(zhí)法成本也高，這主要源于人們對新法律的不熟悉。四是專門制度保護的國際化困難較大，很難在世界范圍內(nèi)達成一致意見〔9〕51。但是筆者依然認為，這些困難并不是決定性的，知識產(chǎn)權發(fā)展過程伴隨著科技的迅猛發(fā)展，人類的智力成果快速擴張，知識產(chǎn)權體系在全局上是一個在不斷擴大的體系。因此，以民間文學藝術的重要性和獨特性而言，為了使對其的保護更加完善，適合于單獨成為一項新的知識產(chǎn)權。再者，1982年示范法便已經(jīng)提出了特殊知識產(chǎn)權的理念，同時也在多國開始了立法實踐。同時，其余國家或是在著作權中如異類般規(guī)定民間文學藝術，或簡單的參照一些國際公約來保護，或利用地理標志、反不正當競爭來規(guī)制，都沒有一個系統(tǒng)的體系。通過分析，這兩種保護模式的主體、客體、價值、保護方法、對象特征上都有較大差異，此特出著作權不如分離出來成為一種平行的新型知識產(chǎn)權更能合適的滿足民間文學藝術保護的需要。

綜上，筆者認為設立一項新的特別權利來保護民間文學藝術是一種更好的選擇。當然，此外也需要整合鄰接權保護、地理標志保護和反不正當競爭的保護，從而將民間文學藝術的保護體系化、完整化。

正如鄭成思先生所言，在知識產(chǎn)權在國際競爭中分量越來越重的時候，中國要提高知識產(chǎn)權中的國際地位，一是尋求降低傳統(tǒng)知識產(chǎn)權的保護水平，但是這種方法的實現(xiàn)從知識產(chǎn)權的發(fā)展越來越成熟的過程中看到已經(jīng)幾乎不可能。更主要的在于力爭把中國占優(yōu)勢而國際上還不保護或者多數(shù)國家尚不保護的有關客體納入國際知識產(chǎn)權保護的范圍，以及提高那些現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度僅僅給予弱保護、而中國占優(yōu)勢的某些客體的保護水平更好的發(fā)揮自己的優(yōu)勢〔10〕3－4。中國和其他許多發(fā)展中國家都擁有數(shù)量龐大的民間文學藝術寶庫。結合中國實際設立一個新型民間文學藝術權利體系，另外在民間文學藝術法律保護制度中應當融入公法性質(zhì)的保護手段并整合商標法、反不正當競爭法等其他保護方式以求實現(xiàn)對民間文學藝術的全面保護〔11〕159。這樣可以弘揚中華民族悠久的文化傳統(tǒng)，保護燦爛的文化財富，使之不被濫用、錯用，用得其所。并且在國內(nèi)保護完善的同時，可以促進民間文學藝術國際保護重視程度的提高，從而提高中國在知識產(chǎn)權領域中的國際地位，主導民間文學藝術國際保護的方向。