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一，商行為和商人之間的關(guān)系

從大陸法系主要國(guó)家立法例來(lái)看，要討論商行為的內(nèi)涵，避免不了“商人”這一概念。

在德國(guó)，《德國(guó)商法典》第1、2、3、5條[2]直接把相當(dāng)一部分民事主體通過(guò)法律，定義為法概念上的商人，然后再依照其第343條，認(rèn)為商行為有兩個(gè)重要的構(gòu)成要件：商人身份和有關(guān)行為屬于經(jīng)營(yíng)商事?tīng)I(yíng)業(yè)[3]，從而建構(gòu)起商行為這個(gè)概念。簡(jiǎn)而言之，經(jīng)營(yíng)商事?tīng)I(yíng)業(yè)的商人或者被法律認(rèn)可為商人的人的行為是商行為。

在法國(guó)，法律首先定義商行為，將其理解為任何主體以營(yíng)利為目的的行為或活動(dòng)[4]，原《法國(guó)商法典》第632條、633條對(duì)商行為作出了詳盡規(guī)定，而“從事商行為并以其為經(jīng)常性職業(yè)者，為商人”（第1條）。簡(jiǎn)而言之，從事商行為的人是商人。

在日本等大陸法國(guó)家或地區(qū)，對(duì)商行為概念的建構(gòu)則采折衷主義。商行為既包括任何主體從事的營(yíng)利性行為，即客觀商行為，也包括商主體從事的任何營(yíng)業(yè)活動(dòng)，即主觀商行為[5]。

在我國(guó)，由于沒(méi)有形式意義上的商法典，學(xué)界的主要觀點(diǎn)有二，第一種觀點(diǎn)將商行為與商主體相聯(lián)系，認(rèn)為商行為是指商主體所從事以營(yíng)利目的的經(jīng)營(yíng)行為，或稱(chēng)為營(yíng)業(yè)行為[6]。第二種觀點(diǎn)不將商行為與商主體相聯(lián)系，認(rèn)為商行為是以營(yíng)利性營(yíng)業(yè)為目的和內(nèi)容的行為[7]。另有學(xué)者認(rèn)為，商事行為，又稱(chēng)商業(yè)行為或稱(chēng)商行為，是指以營(yíng)利為目的的行為。但在商行為的特征中，又強(qiáng)調(diào)了其必須具有營(yíng)業(yè)性，而該營(yíng)業(yè)性必須具備三個(gè)要素，即行為人營(yíng)利活動(dòng)必須具備反復(fù)性、不間斷性與計(jì)劃性[8]。

但與此同時(shí)，在前述對(duì)商行為持第一種觀點(diǎn)的相當(dāng)一部分學(xué)者看來(lái)，其對(duì)商人的界定又可基本概括為，商人是做出商行為的人。這樣的表述有：現(xiàn)代各國(guó)商法一般認(rèn)為，從事某種營(yíng)利性商行為是成為商法意義上的商人的實(shí)質(zhì)性條件，凡是具備此項(xiàng)條件的自然人或組織都可依法定程序成為商事主體即商人。各國(guó)都是以是否實(shí)施商行為，是否以商行為為業(yè)作為確定商事主體的實(shí)質(zhì)性條件[9]。商人必須實(shí)施商行為，必須以商行為為其經(jīng)常職業(yè)，必須以自己的名義實(shí)施商行為，必須運(yùn)用特殊知識(shí)或技能實(shí)施商行為[10]。商主體是指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人；構(gòu)成商主體的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)在于商人必須從事?tīng)I(yíng)利性的商行為[11]。商事主體是能夠獨(dú)立享有和承擔(dān)民事權(quán)利義務(wù)，以自己的名義實(shí)施商行為的人[12]。商主體又稱(chēng)商事法律關(guān)系主體，是指依照法律規(guī)定以自己的名義從事商行為，參與商事法律關(guān)系，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人[13]等等。

這樣存在的問(wèn)題是，在邏輯上，難免陷入循環(huán)論證的窠臼，即商行為是商人的行為，商人是從事商行為的人，故到底何謂商人，何謂商行為，還是說(shuō)不清楚。盡管對(duì)商行為的界定中，有“營(yíng)利目的”、“經(jīng)營(yíng)行為”等詞作為限定和修飾，但同時(shí)牽扯進(jìn)商人性；又在定義商人時(shí)，強(qiáng)調(diào)行為的一面，終究在邏輯上留下缺陷。

其實(shí)，商人和商行為是一個(gè)事物的兩個(gè)方面，商人（商主體）強(qiáng)調(diào)的是主體方面（主觀方面），商行為強(qiáng)調(diào)的是行為方面（客觀方面）。但在揭示它們各自?xún)?nèi)涵時(shí)，我們不能對(duì)此混淆，互為因果；易言之，要決定是先定義商行為妥當(dāng)還是先定義商人妥當(dāng)。

筆者贊成先規(guī)定商行為。

首先，仔細(xì)分析一下循環(huán)論證的表述，可以如下概括：“商行為是商主體所從事以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)行為，或稱(chēng)為營(yíng)業(yè)行為；商人是從事?tīng)I(yíng)利性的商行為并以其為經(jīng)常職業(yè)的人。”兩者對(duì)照，不難發(fā)現(xiàn)它們有兩個(gè)共同指向的概念——營(yíng)利和營(yíng)業(yè)。如果把營(yíng)利的意思囊括進(jìn)營(yíng)業(yè)之中的話，那么可以認(rèn)為，營(yíng)業(yè)其實(shí)是一個(gè)和商人與商行為都相關(guān)的概念，或者說(shuō)在它們的上位。而營(yíng)業(yè)既可被理解為總體財(cái)產(chǎn)的組織體，更可以被理解為營(yíng)利的活動(dòng)[14]，且在筆者看來(lái)，其作為動(dòng)詞的意義更容易被一般人理解和接受，故作為上位概念的營(yíng)業(yè)其實(shí)就是一種行為，那么商行為就因此有了被首先規(guī)定的條件。

其次，商人是一個(gè)有特定歷史背景的概念。商法的誕生源于歐洲中世紀(jì)，是活躍于地中海地區(qū)的一群專(zhuān)門(mén)從事各種貿(mào)易的人形成的階級(jí)產(chǎn)生的他們內(nèi)部的自治法。這些人被稱(chēng)為商人，該自治法也被稱(chēng)為商人法[15]。但隨著商品經(jīng)濟(jì)以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和全球化，人的主體性不斷昂揚(yáng)和自由的意思自治空間越來(lái)越得到國(guó)家公權(quán)力的尊重，交易變得越來(lái)越普及，自由貿(mào)易在國(guó)際層面廣泛開(kāi)展，因此一般意義或者說(shuō)日常語(yǔ)境中的商人確實(shí)有泛化的趨勢(shì)[16]。在這樣的背景下，先規(guī)定商人不甚適宜，因?yàn)闅v史上商人這一概念的內(nèi)涵和所主要指稱(chēng)的某一階級(jí)，在現(xiàn)代社會(huì)已不完全存在，沒(méi)有必要再像《德國(guó)商法典》時(shí)代那樣先規(guī)定商人，從而在法律上厘清其范圍。其實(shí)，現(xiàn)代商法之所以還保留商人概念，完全是因?yàn)橐獙?duì)某些特定的民事主體課以商法上的特別要求，從而更好地促進(jìn)交易的效率，保障交易的安全[17]，由此需要給他們?cè)诜缮辖?gòu)起一個(gè)概念，通俗地說(shuō)給他們一個(gè)名分，而不是因?yàn)樯倘诉@一歷史性概念的核心內(nèi)涵還在現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)地存在。相反，作為人的行為的商行為是自近代到現(xiàn)代一直真實(shí)存在著的，且樣態(tài)趨于豐富。故如果先界定商行為，然后把從事這些行為的人在法律上再給他們一個(gè)“商人”的名分，似乎更合乎大眾認(rèn)識(shí)的邏輯。現(xiàn)代商人就是法律上從事了商行為的人；沒(méi)有從事商行為的人，就不是商人。

所以，如果先規(guī)定商行為，在界定其內(nèi)涵時(shí)就不應(yīng)該再包括對(duì)商人性或主體性的描述。

二，商法價(jià)值對(duì)商行為內(nèi)涵界定的指導(dǎo)

商法和民法都屬于私法，都調(diào)整平等主體之間的社會(huì)關(guān)系，尤其是經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系。那么在民法存在的情形下，仍需要商法，其重要的理由之一是商法所追求的價(jià)值和民法大異其趣。由于“商”的第一要義是“販賣(mài)貨物”[18]，販賣(mài)的目的顯然是追逐營(yíng)利，故商事關(guān)系始終和“營(yíng)利”聯(lián)系在一起。于是，以商事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的商法[19]在營(yíng)利這一目的的指導(dǎo)下，其價(jià)值傾向顯然就更為追求效率，促進(jìn)交易的迅捷和靈活，同時(shí)保障交易的安全[20]；而民法則主要追求交易主體雙方之間的平等或公平。

在商法側(cè)重效率的價(jià)值理念下，其必然會(huì)在制度上有所新的、不同于民法的建構(gòu)，以保障其效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。一般認(rèn)為，商法促進(jìn)交易迅捷的例子有：（1）定型化契約（格式合同）的承認(rèn)；（2）權(quán)利證券化（如股票、債券、提單、倉(cāng)單、票據(jù)等），便于流通和迅速轉(zhuǎn)讓?zhuān)唬?）短期時(shí)效制度[21]；（4）對(duì)保證、債務(wù)承認(rèn)或債務(wù)約定的不要式（德國(guó)法上）[22]；（5）隱名（商事的人可以不表明為被人所為，其行為也對(duì)被人發(fā)生效力）；（6）為擔(dān)保商行為債權(quán)而設(shè)定的質(zhì)權(quán)可以不適用流質(zhì)禁止；（7）商事留置權(quán)人可以留置其占有的債務(wù)人的所有動(dòng)產(chǎn)，即可以留置因“無(wú)關(guān)債權(quán)”占有的物；（8）沉默效力的特別推定，商人對(duì)要約的沉默視為承諾；（9）商事保證人不享有先訴抗辯權(quán)；（10）貸款為商行為的，即使未約定，也可以請(qǐng)求利息[23]等。

而商法規(guī)范保障交易安全的例子有：（1）合同義務(wù)人如系商事主體從事?tīng)I(yíng)業(yè)，即使雙方未約定傭金，義務(wù)人也有權(quán)要求對(duì)方支付；（2）商事中，被人（本人）死亡不影響關(guān)系的存續(xù)[24]；（3）在意思表示上，商法規(guī)范強(qiáng)調(diào)“外觀主義”，更重表示行為，而非內(nèi)心意思，在各國(guó)商法上，關(guān)于不實(shí)登記的責(zé)任、商號(hào)借用的責(zé)任、表見(jiàn)經(jīng)理人、表見(jiàn)合伙人、表見(jiàn)代表董事的責(zé)任、票據(jù)的文義性、要式性和無(wú)因性、背書(shū)連續(xù)的權(quán)利證明效力等，都是采取權(quán)利“外觀主義”的結(jié)果；（4）商事帳簿制度；（5）證券信息公開(kāi)、信息披露制度；（6）破產(chǎn)制度；（7）保險(xiǎn)制度[25]等。

其實(shí)，上述商法制度對(duì)于促進(jìn)交易迅捷和保障交易安全是相互辯證統(tǒng)一的，是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面。比如商事留置對(duì)于留置物無(wú)須債權(quán)債務(wù)上的牽連關(guān)系，這使得債權(quán)人可以更迅捷地實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，體現(xiàn)了效率的一面；但同時(shí)站在債權(quán)人的角度，他實(shí)現(xiàn)了債權(quán)，也就保障了他的交易安全，這樣他也才會(huì)對(duì)宏觀秩序上的交易安全有信心，并繼續(xù)下一個(gè)交易，由此商事活動(dòng)才可能得以繁榮。故簡(jiǎn)而言之，商法追求效率的價(jià)值傾向體現(xiàn)于它各個(gè)方面的制度建構(gòu)。

那么，這對(duì)商行為內(nèi)涵的界定有何意義呢？筆者認(rèn)為，商行為是商法的一個(gè)概念，因此如果一個(gè)日常生活中的行為被納入商行為范疇，其目的就是為了得到商法的規(guī)制，從而去適用上述那么多的商法特有制度，并實(shí)現(xiàn)商法所追求的效率價(jià)值。在對(duì)商行為的內(nèi)涵加以界定時(shí)，我們所做的工作其實(shí)是在劃下一個(gè)特定的范圍，使得落入這個(gè)范圍的一部分生活中的行為有必要適用商法，而這個(gè)“必要性”正是需要結(jié)合商法的效率價(jià)值，從促進(jìn)交易迅捷和保障交易安全這兩方面去理解。如果一個(gè)生活中的行為，其交易關(guān)系很直接，交易模式很簡(jiǎn)單，交易安全一般都能比較容易地得到保障，沒(méi)有或鮮有適用上述各項(xiàng)商法制度的余地，那么我們?cè)诮缍ㄉ绦袨閮?nèi)涵時(shí)，就最好在概念上把它排除出去。

三，商行為的內(nèi)涵界定

基于以上論述，筆者認(rèn)為，商行為是以營(yíng)利為目的的，在法政策上要式的營(yíng)業(yè)行為。

1，營(yíng)利目的性。

第一，說(shuō)營(yíng)利性不妥。因?yàn)樽罱K是否能營(yíng)取到利潤(rùn)要看主體本身在經(jīng)營(yíng)方面的能力和市場(chǎng)變化的情況；而市場(chǎng)是不斷波動(dòng)的，任何商事活動(dòng)都有虧損的風(fēng)險(xiǎn)。但商行為的存在，愿意承擔(dān)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，終究是主體在動(dòng)機(jī)或目的上想營(yíng)利，所以用營(yíng)利目的性更妥貼。

第二，營(yíng)利是指追求資本的不斷增值和收益的最大化[26]。

首先，把營(yíng)利僅僅視為“為了謀取超出資本的利益并將其分配于投資者的行為”[27]不盡完善。因?yàn)椋瑢?duì)于一些處于起步階段的企業(yè)或公司，其謀取到的資本利益未必分配于投資者，而是用來(lái)作為擴(kuò)大生產(chǎn)的再投資用。由于生產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大一定程度上可以降低成本[28]，從而增加收益，因此把獲利用于擴(kuò)大生產(chǎn)的投資行為是追求收益最大化的行為，這不能說(shuō)不是營(yíng)利行為。

其次，追求資本的不斷增值，資本如何理解？對(duì)于生產(chǎn)型商人，有原材料物質(zhì)和資金的前期投入，這些作為資本經(jīng)生產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)樯唐罚N(xiāo)售后得到比原投入品價(jià)值更多的價(jià)值，從而實(shí)現(xiàn)了資本的增值。但對(duì)于服務(wù)型商人，比如說(shuō)一個(gè)保險(xiǎn)商，其投入的資本及增值該如何理解？筆者認(rèn)為他投入的是人力資本，而這些人力資本的形成同樣依賴(lài)于主體更早期獲取某些專(zhuān)業(yè)能力的物質(zhì)投入，這些更早期投入的目的則是為了換取當(dāng)下當(dāng)期的收入。如果用金融學(xué)上現(xiàn)值的概念[29]，那么把這些當(dāng)期的收入以某個(gè)利率貼現(xiàn)到過(guò)去的早期，如果現(xiàn)值大于其投入，就實(shí)現(xiàn)了資本的增值。

2，營(yíng)業(yè)性。

第一，營(yíng)業(yè)性是指，營(yíng)利（目的）性活動(dòng)的反復(fù)性、不間斷性和計(jì)劃性[30]。有了這一內(nèi)涵，就可以把一些偶然的追求資本增值或收益最大化的行為排除出商行為的范疇。如某人以30元買(mǎi)了一本書(shū)，后來(lái)發(fā)現(xiàn)內(nèi)容不甚合適，以35元賣(mài)給了正好更需要這本書(shū)的人。從營(yíng)利目的性角度看，該人倒賣(mài)書(shū)的行為有營(yíng)利目的，但其沒(méi)有營(yíng)業(yè)性，所以不是商行為，無(wú)須用商法來(lái)調(diào)整。

這里要探討的是有些所謂的絕對(duì)商行為。《日本商法典》第501條規(guī)定，絕對(duì)商行為是具有明顯的營(yíng)利性，即使不作為營(yíng)業(yè)而只進(jìn)行一次也作為商行為而適用商法的。絕對(duì)商行為主要有如下四種：（1）投機(jī)買(mǎi)入并賣(mài)出，（2）投機(jī)賣(mài)出并買(mǎi)入，（3）交易所中的交易，（4）商業(yè)證券的行為，即商業(yè)證券的出票、背書(shū)、承兌等證券上的行為[31]。對(duì)這些行為如何認(rèn)識(shí)呢？

（1）和（2）可合稱(chēng)為投機(jī)買(mǎi)賣(mài)，如果僅僅是兩個(gè)一般民事主體之間的投機(jī)交易（主要都是自然人），則就是前文所說(shuō)的例子，其沒(méi)有營(yíng)業(yè)性，不是商行為，也無(wú)須商法介入，民法調(diào)整為已足。這里，我們必須聯(lián)系前文所說(shuō)的商法價(jià)值。兩個(gè)自然人間的投機(jī)行為無(wú)以體現(xiàn)商法價(jià)值，無(wú)須商法調(diào)整，故該行為不用納入商行為范疇。如果投機(jī)交易的一方已經(jīng)具備了營(yíng)業(yè)性，如居民散戶通過(guò)證券公司對(duì)上市股票進(jìn)行投機(jī)買(mǎi)賣(mài)，其證券公司一方的行為就有營(yíng)業(yè)性，是商行為，那么該交易關(guān)系首先構(gòu)成商事關(guān)系，可以由商法來(lái)調(diào)整，畢竟商法是調(diào)整商事關(guān)系的法。而在上述關(guān)系中，對(duì)于居民散戶的投機(jī)買(mǎi)賣(mài)行為，盡管它是日本法上的絕對(duì)商行為，但筆者認(rèn)為，由于其不具備營(yíng)業(yè)性，從理論建構(gòu)的自洽角度，不宜認(rèn)定為商行為；其受到商法的規(guī)制，可以從居民散戶參加到了另一方為商行為的商事關(guān)系中來(lái)理解。

對(duì)于（3），進(jìn)場(chǎng)交易的都是會(huì)員，“會(huì)員都是特定業(yè)者，即特定營(yíng)業(yè)的商人，如期貨公司”[32]，所以他們本身已經(jīng)是商人，商人是為商行為的人，故這類(lèi)絕對(duì)商行為符合筆者規(guī)定的商行為條件，具備營(yíng)業(yè)性，不用排除。

對(duì)于商業(yè)證券的行為，如出票、背書(shū)、承兌等，首先，這些行為在現(xiàn)實(shí)生活中往往構(gòu)成一系列連續(xù)的交易（若遇到障礙，還可以回過(guò)頭來(lái)向前追索），具有整體性，但其一端往往牽系著一個(gè)為商行為的商人，如出票人或承兌人等，該商人的行為具備營(yíng)業(yè)性，因此這樣一個(gè)證券流轉(zhuǎn)的全過(guò)程有必要用商法來(lái)調(diào)整，更能促進(jìn)流轉(zhuǎn)過(guò)程中各方主體營(yíng)利目的的實(shí)現(xiàn)，這些行為宜被認(rèn)為是商行為。其次，雖然從微觀的、單個(gè)行為的角度看，這些商行為各自的營(yíng)業(yè)性確實(shí)較弱，但考慮到一個(gè)已經(jīng)使用商業(yè)證券，正在從事經(jīng)營(yíng)的主體在其全部交易活動(dòng)中，不可能僅僅為一次出票、背書(shū)或承兌行為，那么商業(yè)證券的存在本身就暗示著一個(gè)或多個(gè)連續(xù)的交易過(guò)程，正是這個(gè)連續(xù)不斷的交易體現(xiàn)出了主體行為的營(yíng)業(yè)性，故這些行為符合商行為營(yíng)業(yè)性的條件。

綜上，我們宜對(duì)傳統(tǒng)的絕對(duì)商行為進(jìn)行新的理解，轉(zhuǎn)換一些思考的角度，可以把它們納入統(tǒng)一的理論框架。

第二，還有學(xué)者認(rèn)為，商行為主要表現(xiàn)為營(yíng)業(yè)行為，但又不限于此，舉例是尚未成立的企業(yè)以及最終設(shè)立失敗的企業(yè)設(shè)立中行為不具有營(yíng)業(yè)性特征，而這種投資企業(yè)的投資行為無(wú)疑應(yīng)納入商行為范疇[33]。筆者認(rèn)同該企業(yè)設(shè)立的行為應(yīng)被納入商行為范疇，但其是否不具備營(yíng)業(yè)性呢？我們?cè)倏礌I(yíng)業(yè)性的定義，可以認(rèn)為設(shè)立企業(yè)的行為完全符合營(yíng)利的目的，且在設(shè)立的過(guò)程中也一定是反復(fù)的（如購(gòu)買(mǎi)各種設(shè)備、資料等）、不間斷的和有計(jì)劃的。所以，企業(yè)設(shè)立行為具有營(yíng)業(yè)性。

3，法政策上的要式性。

這一特征不可或缺。現(xiàn)實(shí)生活中有兩類(lèi)人，他們的行為是否納入商行為的范疇，從而使他們獲得商人的名分值得討論，并需要通過(guò)這第三個(gè)特征予以界定。

第一類(lèi)是所謂的自由職業(yè)者[34]，如開(kāi)私人診所的醫(yī)生，私立學(xué)校，以及律師、會(huì)計(jì)師等。在現(xiàn)代社會(huì)，他們的行為完全符合營(yíng)利目的性和營(yíng)業(yè)性，但該行為是否是商行為呢？

第二類(lèi)是路邊賣(mài)水果或賣(mài)點(diǎn)心的小攤販。他們是坐商，就一直坐在某處定點(diǎn)銷(xiāo)售[35]，符合營(yíng)業(yè)性的要求，也具有營(yíng)利的目的，他們的行為是否是商行為呢？

筆者認(rèn)為，所謂法政策上的要式性，其要式，主要但不限于商事登記（在中國(guó)，應(yīng)該是去工商管理部門(mén)登記）。易言之，只有立法者通過(guò)政策考量，認(rèn)為某些行為在得到法律肯定之前需具備一定形式，其才可能是商行為。

用“法政策”這一概念，是因?yàn)樵趯?shí)質(zhì)意義上，行為需要具備某種形式的規(guī)定最終出自立法者對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的認(rèn)知，并形成政策上的考量。比如，對(duì)于第一類(lèi)人，如果把私人診所中的醫(yī)生、私立學(xué)校中的老師的行為在法律上也視為商行為，筆者覺(jué)得超出了當(dāng)下一般人的法律認(rèn)識(shí)甚至法律感情，并不妥當(dāng)。同時(shí)，他們的行為如果是商行為，需要適用外觀主義、沉默效力的特別推定等規(guī)定，這對(duì)他們而言也未必公平合理。從比較法上看，德國(guó)商法上的商行為要求有關(guān)行為屬于經(jīng)營(yíng)商事?tīng)I(yíng)業(yè)[36]，而對(duì)于營(yíng)業(yè)的界定，則排除了藝術(shù)或科學(xué)活動(dòng)，或其成果主要與人身有關(guān)的自由職業(yè)，一系列自由職業(yè)已經(jīng)法律明確宣布不屬于營(yíng)業(yè)——包括律師、公證人、審計(jì)師、稅務(wù)顧問(wèn)、醫(yī)生和牙醫(yī)[37]。所以，第一類(lèi)人的行為不宜屬于商行為，其在做出之前無(wú)須通過(guò)商事性質(zhì)的登記。而對(duì)于第二類(lèi)人，法政策上的考量是，這些小攤販的行為有沒(méi)有必要被界定為商行為，從而使他們獲取商人的名分，由商法對(duì)此去調(diào)整？這仍然涉及前文所說(shuō)的商法效率價(jià)值對(duì)商行為內(nèi)涵界定的指導(dǎo)。對(duì)于小攤販來(lái)說(shuō)，一般情況下，他的每一筆交易是面對(duì)面以討價(jià)還價(jià)方式促成的，而且每一筆交易的標(biāo)的額很小，因此可以認(rèn)為交易模式簡(jiǎn)單，交易關(guān)系直接，交易安全一般也能很容易地得到保障，故對(duì)他們適用商法的特別制度規(guī)定，課以商法上的特別要求和責(zé)任沒(méi)有依據(jù)，僅僅通過(guò)民法中的合同法、侵權(quán)法調(diào)整已能勝任，故在政策考量上，把他們的行為視為商行為沒(méi)有必要，我們無(wú)須勒令每個(gè)小商販去做商事登記（事實(shí)上也難以做到）——其實(shí)自由市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的力量足以規(guī)制他們誠(chéng)信買(mǎi)賣(mài)，否則在其他小攤販面前，他們根本難以立足，消費(fèi)者會(huì)用腳投票的，何必立法者用手強(qiáng)行規(guī)制呢，筆者看來(lái)，這有勞師動(dòng)眾之嫌，我們?cè)谧鹬卣?guī)制力量的同時(shí)，也應(yīng)該尊重市場(chǎng)的力量——他們的行為也不是商行為，他們就是一般的民事主體。

此外，對(duì)于企業(yè)設(shè)立的情形，盡管發(fā)起人無(wú)須做商事登記，因?yàn)檫@時(shí)企業(yè)尚未成立，但其設(shè)立過(guò)程中的一系列行為在法政策上仍是要式的，比如出于資本確定原則，有限責(zé)任公司的股東出資后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明；股份有限公司的發(fā)起設(shè)立，發(fā)起人之間需要簽訂發(fā)起人協(xié)議；股份有限公司的募集設(shè)立需要公告招股說(shuō)明書(shū)，還需要召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)等[38]。所以，企業(yè)設(shè)立行為是商行為，它同樣符合商行為內(nèi)涵的第三個(gè)特征。

綜上，商行為是以營(yíng)利為目的的，在法政策上要式的營(yíng)業(yè)行為。

【摘要】界定商行為的內(nèi)涵先要厘清其與商人概念之間的關(guān)系，不能循環(huán)論證。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及全球化，歷史意義上的商人概念已經(jīng)泛化，沒(méi)有首先規(guī)定的必要，宜先規(guī)定商行為，商人則是為商行為的人。同時(shí)，界定商行為還需要聯(lián)系商法追求交易效率，保障交易安全這一價(jià)值。因此，有些行為無(wú)需由商法規(guī)制，故無(wú)需納入商行為范疇。于是，再考察生活中的各種行為，可以認(rèn)為，商行為是以營(yíng)利為目的的，在法政策上要式的營(yíng)業(yè)行為。

【關(guān)鍵詞】商行為；營(yíng)利；營(yíng)業(yè)；要式