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一、什么是法律思維

在當(dāng)下中國，對于何為法律思維，仁者見智。根據(jù)亞里士多德對思維的界定，思維可以分為理論思維和實(shí)踐思維。理論思維可以使人們獲得對事物的認(rèn)識，體現(xiàn)了人類的理論理性；而實(shí)踐思維可以使人們做出正確的判斷和決策，體現(xiàn)了人類的實(shí)踐理性［1］。人類思維的路徑是依循這種二元模式展開的，且二元思維是交互存在的。根據(jù)思維的二元路徑，從法律思維的不同層面來講，法律思維可分為思維方式和思維方法。思維方式包括思維習(xí)慣、思維定勢、思維形態(tài)和思維模式等內(nèi)容；思維方法是指邏輯推演或形象把握細(xì)致的技術(shù)和策略［2］。在一定程度上，“思維方式是一個(gè)復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，語言乃其淺表，這是通常所說的意識層面；處于語言層下的還有情感、意志等暗流；暗流之下，則是以潛意識狀態(tài)存在的關(guān)務(wù)態(tài)度，它是人類心智的深層結(jié)構(gòu)”［3］。思維方法則是“依循法律邏輯，以價(jià)值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律”［4］。從整體上看，法律的思維路徑是一個(gè)科學(xué)發(fā)展的過程。其中，思維方式與思維方法相互支撐，互為基礎(chǔ)和條件，兩者緊密結(jié)合在一起，共同構(gòu)筑法律思維的整體景觀：“當(dāng)法律思維作為思維方式，它的一端便是連接著法律的形而上層面，聯(lián)系著法律和法律人的文化內(nèi)涵、品格和精神需求；當(dāng)法律思維作為思維方法時(shí)，它的一端便連接著法律的形而下層面，它在對解釋、推理、論證等法律方法的探索中使法律為人們的生活提供了更為理性的安排”［5］。正是法律的思維方法與思維方式的互動(dòng)性影響，使法律思維成為兩者之間的橋梁，使理論理性與實(shí)踐理性結(jié)合在一起，實(shí)現(xiàn)法律思維的交往理性。因而，法律思維是法律人抑或法律共同體成員對法律的認(rèn)知態(tài)度，從法律的角度思考、審視社會(huì)和生活，并以法律的方式方法去解決問題。

二、法律思維的自然屬性

作為法律人的職業(yè)化的專屬性思維，法律思維是一種法治思維。從法律職業(yè)共同體的角度分析，法律思維區(qū)別于其他思維，有自己的自然屬性。

（一）法律思維是以法律為基點(diǎn)的規(guī)范性思維事實(shí)上，“所有思維都是有規(guī)范的思維，沒有規(guī)范的思維是不存在的”［6］。法律思維也是一種規(guī)范性思維，法律共同體對于法律問題的思考必須以該社會(huì)存在的制定法為依據(jù)，不能離開制定法的基本框架而試圖以一種超越制定法的姿態(tài)去尋找現(xiàn)實(shí)法律問題的解決路徑。換言之，制定法是法律人思考的起點(diǎn)和落腳點(diǎn)，解決現(xiàn)實(shí)糾紛必須在法律的疆域內(nèi)進(jìn)行，超越法律范圍的解決之道是沒有法律依據(jù)的。因而，制定法既是法律思維的起點(diǎn)，也是法律思維的終點(diǎn)。法律人應(yīng)當(dāng)始終將自己的視域限定在法律的范圍內(nèi)去提出問題、分析問題和解決問題。但這并不意味著法律人不能擁有自己的想象空間，在很多時(shí)候，法律人可以在彰顯法律精神和法律價(jià)值的基礎(chǔ)上，張開法律思維的翅膀，盡情翱翔。正如德國法學(xué)家拉倫茨指出：“假如法學(xué)不想轉(zhuǎn)變成一種或者以自然法，或者以歷史哲學(xué)，或者以社會(huì)哲學(xué)為根據(jù)的社會(huì)理論，而想維持其法學(xué)的角色，它就必須假定現(xiàn)行法秩序大體看來是合理的。……它所關(guān)心的不僅是明確性及法的安定性，同時(shí)也是致力于：在具體的細(xì)節(jié)上，以逐步進(jìn)行的工作來實(shí)現(xiàn)‘更多的正義’。誰如果認(rèn)為可以忽略這部分的工作，事實(shí)上他就不應(yīng)該與法學(xué)打交道。”［7］作為理論理性的法學(xué)是這樣，作為具有實(shí)踐理性的法律人更應(yīng)如此。因?yàn)椋扇说乃季S應(yīng)當(dāng)且必須是一種規(guī)范性的法律思維。

（二）法律思維是一種理性思維法律思維是理論理性與實(shí)踐理性的互相結(jié)合。法律案例的解決需要理論理性與實(shí)踐理性，理論理性以純粹知識的說理為導(dǎo)向，實(shí)踐理性以經(jīng)驗(yàn)問題為導(dǎo)向。理論理性解決法律知識的合法性基礎(chǔ)問題，是問題展開的依據(jù)；實(shí)踐理性解決法律知識的程序性問題，是問題展開的經(jīng)驗(yàn)性前提。法律思維的整個(gè)過程，是原因解釋和理由論證的統(tǒng)一。法律思維的任務(wù)不單是獲得一個(gè)能夠解決法律問題的結(jié)論，更重要的是，能夠獲得一個(gè)支持結(jié)論所成立的正當(dāng)理由。所以，在法律思維中，有理由就有結(jié)論，無理由便無結(jié)論。換言之，法律思維的步驟必須遵循“理由在前，結(jié)論在后”的原則。為此，任何理性的思維都必須運(yùn)用科學(xué)正當(dāng)?shù)睦碛蓙碇嗡@得的結(jié)論，法律思維的運(yùn)作過程是“是什么”、“怎么辦”、“為什么”。解決法律思維的科學(xué)性和正當(dāng)性問題的關(guān)鍵在于法律思維必須是一種理性思維，這種理性思維的展開必須有充分的理由和科學(xué)的論證。首先，法律問題上的理由必須是公開的，不能是秘密的。其次，理由必須有法律上的依據(jù)，在法律上是一個(gè)具有合法性的能夠成立的理由，而不是一個(gè)道德情感或社會(huì)倫理上的理由。最后，法律問題上的理由必須具有說服力和社會(huì)可接受性。社會(huì)公眾認(rèn)可這個(gè)理由，是因?yàn)榈贸龅慕Y(jié)論是來自法律的邏輯推演，契合法律自身的自洽性［8］。正因?yàn)槿绱耍伤季S與其說是尋求解決法律問題的結(jié)論，毋寧說是探究據(jù)以得出結(jié)論的理由———包括法律人在內(nèi)的社會(huì)公眾都能夠接受的理由。因此，只有結(jié)論而沒有理由的思維方式不能成為法律的思維方式。據(jù)此而論，只有實(shí)踐理性而沒有理論理性的思維只能說是一種“斷片性”思維，不是一種整體性思維，因?yàn)樗荒艹蔀榉傻睦硇运季S。

（三）法律思維是以利益衡量為價(jià)值尺度的評價(jià)性思維所有的法律問題都可以歸結(jié)為利益沖突。法律人要解決問題，必須進(jìn)行以價(jià)值尺度為標(biāo)準(zhǔn)的利益衡量，追求和揭示反映人類價(jià)值觀、價(jià)值傾向和價(jià)值意義的社會(huì)性事實(shí)。社會(huì)性事實(shí)是一種評價(jià)性事實(shí)，因而，法律思維的展開離不開評價(jià)。法律人總會(huì)根據(jù)人們的行為做出評價(jià)，評價(jià)其行為是否合乎法律的規(guī)定。在法律的規(guī)定中，要尋求一種較為科學(xué)、正當(dāng)、合理的解釋至關(guān)重要，而科學(xué)正當(dāng)?shù)慕忉尣粌H要考慮社會(huì)效果，還要考慮法律效果或政治效果。因而，法律思維的運(yùn)作機(jī)理在于，在形而上和形而下的共同作用下，發(fā)揮價(jià)值導(dǎo)向的積極作用，正確衡量各方利益。這種正確的利益衡量要求法律人的思維能夠充分反映法律的公平、正義、秩序等價(jià)值，利益衡量的根本在于尋求一種能夠使當(dāng)事人獲得雙贏的價(jià)值，使雙方獲得最大的利益。在利益衡量中，不僅要遵循法律之善，還要考慮道德之美、倫理之德等。但不管出于何種考慮，法律思維的起點(diǎn)和終點(diǎn)以及中間的運(yùn)作過程都離不開利益衡量。所以，在一定程度上講，法律思維就是一種評價(jià)性思維，法律思維的主觀色彩注定其必須限定在以利益衡量為圭臬的價(jià)值尺度上。馬克思的至理名言早已道出了人們行為的真諦：“人們奮斗所爭取的一切，都同他的利益有關(guān)。”［9］法律思維的外化就是行為，法律行為必定關(guān)涉利益衡量，利益衡量必定涉及價(jià)值評判，從法律行為與法律思維的相互性來講，法律思維也必定是以利益衡量為價(jià)值尺度的評價(jià)性思維。

三、法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)中法律思維的型塑

（一）轉(zhuǎn)變教學(xué)理念，由傳授知識轉(zhuǎn)向傳授能力由于法學(xué)教育的模式、教育理念的功利主義和實(shí)用主義的熏染與影響，使法科教學(xué)漸失了應(yīng)有的理論熏陶和思維浸染，特別是近幾年來，法學(xué)專業(yè)的實(shí)踐教學(xué)飽受詬病。因?yàn)椋瑳]有建構(gòu)起科學(xué)系統(tǒng)的評價(jià)體系，法科畢業(yè)生的法律思維及其能力受到了質(zhì)疑，質(zhì)疑的背后就是法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)中沒有很好地型塑學(xué)生的法律思維。“授之以魚”的知識并沒有轉(zhuǎn)換為“授之以漁”的實(shí)踐能力，知識始終停留在紙上談兵的階段，并沒有向?qū)W生傳授真正的法律思維，而學(xué)生所理解的法律思維也只停留在理論層面，這是經(jīng)院式的教條主義。為此，要擺脫這種困境，必須轉(zhuǎn)變教學(xué)理念。其一，要從學(xué)會(huì)法律知識轉(zhuǎn)為會(huì)學(xué)法律知識，培養(yǎng)法科學(xué)生的自主學(xué)習(xí)能力。由于社會(huì)發(fā)展異常迅猛，法律的出臺和修訂始終不能做到與實(shí)踐同步，因此，法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)所傳授的教育理念必定是長期的終身教育。學(xué)生在校的學(xué)習(xí)時(shí)間非常有限，更多的法律后續(xù)知識只能依靠自主學(xué)習(xí)來完成。其二，實(shí)踐教學(xué)不只是教學(xué)生學(xué)會(huì)解決幾個(gè)案例，而是要教會(huì)若干類案例的分析方法。在分析過程中，將法律思維融入案例分析之中，特別是一些復(fù)雜的案件，教師分析不能只停留在法律層面，要在實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的基礎(chǔ)上超越法律，教會(huì)學(xué)生如何在糾紛的利益衡量中盡可能伸張正義，進(jìn)而保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。其三，法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)的場所應(yīng)凸顯職業(yè)性，可以到法院、檢察院、司法局等單位親身參與或旁聽，領(lǐng)悟法律知識是如何轉(zhuǎn)化為實(shí)踐能力的秘笈。同時(shí)，可以借助地方的法律援助中心，教師與學(xué)生共同案例，通過案件的實(shí)戰(zhàn)，使學(xué)生盡快熟悉法律的運(yùn)作程序，學(xué)會(huì)解決糾紛的藝術(shù)和技巧。

（二）秉承法教義學(xué)的思維模式，培養(yǎng)學(xué)生的法律認(rèn)知能力現(xiàn)有的法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)，基于理論教學(xué)的思維慣性，往往灌輸法條主義中的教條理念，這種形式意義上的法條主義教學(xué)模式固守的是法律效果。但并非所有的糾紛都可以通過法律來化解，法律也不是包打天下的良藥。事實(shí)上，針對一些疑難復(fù)雜案件，特別是一些法律公案，法官經(jīng)常會(huì)按照民意去判案，此舉會(huì)帶來一個(gè)戕害司法的結(jié)果：壓力型裁判。如劉涌案、李昌奎案等，完全是司法機(jī)關(guān)遷就、屈從民意的結(jié)果，法官的這種法律思維是基于社會(huì)效果的考慮。當(dāng)然，單純的法律效果和單純的社會(huì)效果都不是科學(xué)的法律思維模式，如何解決糾紛，兼顧法律效果與社會(huì)效果，是法律思維的應(yīng)有之義。濫觴于德國的法教義學(xué)，為法律思維的科學(xué)展開及運(yùn)行提供了理論基礎(chǔ)和實(shí)踐范本。法教義學(xué)是一種通過綜合平衡理論來實(shí)現(xiàn)法律的均碼正義［10］，以期法律的規(guī)則正義與社會(huì)正義得到實(shí)現(xiàn)。按照德國法學(xué)家阿列克西的經(jīng)典概述，法教義學(xué)包括三個(gè)層面的內(nèi)涵：一是對現(xiàn)行有效法律的描述，二是對法律之概念－體系的研究，三是提出解決法律案件的建議。法教義學(xué)也可以總結(jié)為：描述－經(jīng)驗(yàn)的維度，邏輯－分析的維度，規(guī)范－實(shí)踐的維度［11］。法教義學(xué)通過法律體系和法律論證的容慣性以及最小損害原則來解決法律問題，力求在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上，既顧及法律解釋正當(dāng)性和司法裁判可預(yù)期性所凸顯的法律效果，又顧及司法決策中利益衡量之后的社會(huì)效果［12］。

（三）推行社區(qū)法律診所教育，增強(qiáng)學(xué)生的法律實(shí)務(wù)能力法律診所教育起源于美國，是效仿醫(yī)學(xué)院學(xué)生臨床實(shí)習(xí)而創(chuàng)制的一種新型教育模式。其旨在通過“望、聞、問、切”多元化的教學(xué)方法，突出培養(yǎng)法科學(xué)生的實(shí)踐能力。鑒于法律診所教育在法學(xué)教育中的積極作用，中國許多高校的法學(xué)院系都力推這一教學(xué)模式。但問題在于，絕大部分高校法律診所教育的場所都設(shè)在學(xué)校內(nèi)部，如此一來，高度模擬化的仿真教學(xué)還是難以擺脫理論教學(xué)的諸多束縛。因?yàn)椋M化教學(xué)，即便案例是現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的，但場景卻在現(xiàn)實(shí)生活之外，表演得再出色也只是在表演。因而，可以嘗試推行社區(qū)法律診所教育模式，在現(xiàn)實(shí)生活中解決糾紛，用實(shí)踐能力來檢驗(yàn)理論教學(xué)。畢竟，法科學(xué)生終究要走向社會(huì)，而要更好地解決社會(huì)法律問題，就決不能與社會(huì)生活脫離。美國大法官霍姆斯曾言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。”［13］經(jīng)驗(yàn)來自于實(shí)踐的不斷積累。推行社區(qū)法律診所教育模式，可以將實(shí)踐教學(xué)的課堂搬到社區(qū)中，近距離了解社情民意，進(jìn)而將法律知識融入社會(huì)糾紛的解決之中。基于社區(qū)法律診所具有的社會(huì)性和開放性，能使學(xué)生多角度、深層次地思考法律知識的社會(huì)價(jià)值，鍛煉學(xué)生的思辨能力和識別能力，從而為步入法律職業(yè)舞臺積累社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、增強(qiáng)實(shí)務(wù)能力奠定良好基礎(chǔ)。社區(qū)的鮮活案例為實(shí)踐教學(xué)提供了較為理想的教學(xué)平臺。一方面，解決案例教學(xué)中的案源之苦，所有的案例都是真實(shí)的；另一方面，學(xué)生親身體驗(yàn)案件處理的整個(gè)過程，可以大幅度提高學(xué)習(xí)法律知識的興趣。因?yàn)閷W(xué)生深刻地認(rèn)識到，要為當(dāng)事人提供多重法律服務(wù)，不可能只用一種法律知識。而且，在多重法律知識的綜合運(yùn)用中，學(xué)生的法律思維會(huì)不斷地彌散，并不斷地集中認(rèn)同，將法律之理、社會(huì)之情、案件之實(shí)進(jìn)行有效融合，融會(huì)貫通，最終做出盡可能雙贏的抉擇。

四、結(jié)語

法律思維是一種科學(xué)理性的思維，法科學(xué)生如何做到能夠像法律人一樣思考和解決法律問題，是當(dāng)下法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)思考的核心問題。傳統(tǒng)的法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)，一直以來都存在著“授之以魚”，而較少“授之以漁”的問題，如何從“授之以魚”轉(zhuǎn)到“授之以漁”上來，是當(dāng)下法學(xué)教育教學(xué)模式改革的重中之重，實(shí)踐教學(xué)更是如此。法學(xué)專業(yè)的實(shí)踐教學(xué)并不只是案例教學(xué)、模擬法庭、法律實(shí)習(xí)等活動(dòng)的累加，更重要的是，使法科學(xué)生掌握法律如何運(yùn)作并實(shí)現(xiàn)正義，以及司法判決如何獲得社會(huì)認(rèn)可的方法。當(dāng)然，法律思維的獲得不是一蹴而就的，需要教師和學(xué)生雙方的共同努力，并持之以恒。但不管怎樣，法學(xué)專業(yè)的實(shí)踐教學(xué)決不能抱有絲毫的功利主義和實(shí)用主義的想法。必須強(qiáng)調(diào)的是，作為一種理性思維，法律思維是一種穩(wěn)定且恒久的思維，任何急功近利的想法和做法對法科學(xué)生法律思維的培養(yǎng)和型塑都是一種巨大的戕害。

作者：韓宏偉 單位：伊犁師范學(xué)院 南京大學(xué)