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一、未成年人附條件不起訴制度概述

暫緩起訴的實踐最早源于日本。日本1880年的《治罪法》(相當于刑事訴訟法)和1890年的《刑事訴訟法》并沒明確規定起訴法定主義。但學說上認為這兩部法典采取了起訴法定主義，檢察官對符合追訴條件的刑事案件，沒有不起訴的余地。后在實踐中苦于監獄關押犯人過多，經費大幅增加，日本政府開始有意識鼓勵不起訴輕微犯罪。1922年日本《刑事訴訟法》首次確立了起訴便宜主義，檢察官可根據“犯罪人的性格、年齡和處境，以及犯罪的情節和犯罪后的情況”，決定是否提起公訴。后期暫緩起訴被有意識作為防止再犯的手段加以使用，對受到緩期起訴處分的人采取了“保護觀察”等“保護更生”的積極措施［1］。從暫緩起訴在日本的發展來看，暫緩起訴制度存續的正當理由主要有兩個:第一，節約訴訟資源。暫緩起訴可降低進入審判程序的人數、減少被關押的犯罪人數。第二，犯罪特殊預防。通過暫緩起訴的運用，可使被免于起訴的犯罪嫌疑人免于被貼標簽，不會因被提起公訴而造成社會聲譽的下降，減少了其回歸社會的障礙。我國附條件不起訴制度肇始于刑事司法實踐。自改革開放以來，隨著我國經濟社會的不斷發展，工業化、城市化進程中犯罪數量劇增的社會問題在我國日益凸顯，如何有效提高刑事司法效率成為亟待解決的難題。另一方面，未成年人犯罪激增，無論是未成年人犯罪總量，還是在全部刑事案件中所占比例，都呈上升趨勢。社會對未成年人犯罪問題的關注程度與日俱增，如何加強對未成年犯罪人司法保護，成為我國社會亟待解決的另一難題?！熬徯讨贫冗\行的良好社會效果和對未成年人、在校大學生非刑事化處理的成功做法為暫緩起訴制度提供了實踐基礎”［2］。上世紀90年代初，我國個別地區檢察機關開始了針對未成年人犯罪案件探索附條件不起訴制度。2005年黨中央提出了“寬嚴相濟”刑事政策，由于附條件不起訴制度很好地契合了“寬嚴相濟”刑事政策中以寬濟嚴、區別對待的理念，附條件不起訴制度在全國各地進行了大規模的試點工作，各地檢察院紛紛制定相應規定，積極探索附條件不起訴制度的改革。附條件不起訴的適用范圍，也從未成年人犯罪案件擴大至在校大學生、其他犯罪情節較輕的犯罪嫌疑人。

我國此次修訂后《刑事訴訟法》限定了附條件不起訴制度的適用范圍，將其僅適用于未成年人刑事案件，而不能適用于成年人刑事案件，這一點是很有中國特色的。從世界范圍來看，關于附條件不起訴制度是否適用于未成年人刑事案件，在立法上主要有兩種模式:一種模式是附條件不起訴可適用但不限于未成年人犯罪案件，這以德國為代表?！兜聡淌略V訟法》第一百五十三條規定了附條件不起訴制度，但沒有特別規定是否適用于未成年人刑事案件。對于未成年人的不起訴制度由《未成年人法院法》作出特別規定。德國《未成年人法院法》第四十五條第二款規定，如果已采取了教育感化措施，或青少年犯罪行為人已在努力補償受害人的損失，且受害人認為既不需要法官的參與也不需提起訴訟時，檢察官可不予追究。該條第三款規定，經法官同意，可對青少年處以一定的責令或負擔，或當被指控人供認不諱時，可發出告誡。上述措施執行完畢后，檢察官可免于追訴。上述規定有助于青少年重返社會，因為它規定可采取一定的教育感化措施而不必處以刑罰，且特別考慮初次犯罪和輕微犯罪行為。在德國刑事司法實踐中，青少年案件的不起訴率呈顯著上升趨勢，從1985年的25%上升到1997年近50%。［3］273

另一種模式是附條件不起訴不適用于未成年人犯罪案件，這以日本為代表。日本檢察官在成年人刑事案件中遵循“起訴便宜主義”，但在少年案件中遵循“起訴法定主義”。對于少年案件，警察機關根據偵查結果，認為相當于罰金刑以下刑罰的案件，全部移送家庭法院。相當于禁錮以上刑罰的案件一律移送檢察官，檢察官認為有犯罪嫌疑，一律移送家庭法院。對于少年犯罪的保護處分，由家庭法院審理后直接作出。家庭法院認為應予以刑事處分的，則將案件移送檢察官，這一過程稱為“反送”。檢察官對家庭法院“反送”回的少年案件，認為具有足以提起公訴的犯罪嫌疑時，必須提起公訴，沒有自由裁量的余地。［4］我國修訂后《刑事訴訟法》將附條件不起訴制度僅適用于未成年人刑事案，這恐怕源于我國輕微行為的立法模式制約了附條件不起訴制度節約訴訟資源功能。在我國輕微行為的立法模式下［5］，犯罪與一般違法的區別主要是行為程度的不同，而不是行為類型的不同，從而將輕微行為通過立法途徑排除在犯罪之外。在這種立法模式下，我國裁量不起訴的適用比例極低，借由附條件不起訴制度來提高司法效率在我國存在瓶頸。在此背景下，附條件不起訴的特殊預防功能得以凸顯，未成年人由于其人格發展尚未成熟、可塑性強，具有適用附條件不起訴的先天優勢。而附條件不起訴制度下教育矯治的保護性監管措施，也有效地契合對未成年人保護的理念。因此，修訂后《刑事訴訟法》將附條件不起訴制度僅適用于未成年人刑事案件。

二、未成年人福利層面———未成年人健康成長是其最大人權

未成年人一方面承載著國家的未來與希望，另一方面相對于成年人而言，年齡小，身心發展尚未成熟，自我保護能力較差，社會經驗欠缺，人格尚處于形成和完善之中。因此，責任給予未成年人特殊照顧，為其健康成長創造條件。從這個意義上說未成年人的健康成長就是未成年人的最大人權。不過，未成年人也可能實施盜竊、搶劫等嚴重危害社會的犯罪行為。如何正確處理未成年人犯罪問題，是對其適用與成年人相同的刑事司法程序及刑罰，還是給予特別保護?就成為擺在家庭、學校、社會面前共同的難題。此次對《刑事訴訟法》的修訂，在第五編“特殊程序”中專設“未成年人刑事案件訴訟程序”一章，體現了立法者意圖建立有別于普通刑事案件訴訟程序的未成年人刑事案件訴訟程序。但并未從根本上開創未成年人司法程序與刑事案件訴訟程序二元分立的局面，未成年人刑事案件訴訟程序僅依附于成年人刑事案件訴訟程序，是在某些具體制度上的修正。修訂后《刑事訴訟法》確立了未成年人刑事案件訴訟程序中“教育、感化、挽救”的六字方針和“教育為主、懲罰為輔”的八字原則。在此之前制定的《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》也規定了針對犯罪未成年人的上述六字方針和八字原則。上述兩部法律規定其立法目的“為了保護未成年人的身心健康”。而此次修訂后《刑事訴訟法》制定專門未成年人刑事案件訴訟程序，體現了對未成年人的保護，是“為了保護未成年人的身心健康”。從未成年人福利出發，未成年人案件的處理應遵循以下原則:1．公開性。公開未成年人所犯錯誤，易使其自尊心受挫，不利于其健康成長。不公開處理則有利于將未成年人所犯錯誤從公眾的眼中抹去，減少其回歸社會的障礙。2．正式性。程序的正式性有助于實現法律的權威與尊嚴，但卻可能讓未成年人感到恐懼、緊張，未成年人幼小的心靈可能在正式程序的交叉詢問中被擊得遍體鱗傷。3．個別化處理。對于犯罪的未成年人需調查其背后的深層原因，根據未成年人個人情況，有針對性地給予適當的處遇措施，這就要求設置個別化的處理程序。4．迅速處理原則。迅速處理一方面有利于縮短未成年人在程序內停留的時間，另一方面也有利于使未成年人意識到其承受的處遇措施與其犯罪行為之間的聯系，起到良好的教育作用。修正后《刑事訴訟法》規定的未成年人附條件不起訴制度，能很好地滿足上述1、2、4方面的要求。

首先，附條件不起訴避免了公開的、正式的刑事審判程序。檢察官接受從公安機關移送來的卷宗及相關證據后，通過對案件進行書面審查后，對符合適用附條件不起訴的案件，在進行相關的社會調查基礎上，征詢公安機關、被害人的意見后，可與未成年人進行面對面的交談，或以其他非正式形式了解其是否認罪、有無悔罪、是否同意適用附條件不起訴，之后，檢察官即可決定是否對未成年人適用附條件不起訴。

其次，通過附條件不起訴的適用，可避免未成年人進入審判階段、執行階段，縮短了案件的處理流程，縮短了未成人被采取強制措施的期限。關于第3個原則———個別化處理，可區分為形式上的個別處理與實質上的個別處理。形式上的個別處理，僅僅在方式上確立分別關押、分別管理、分別教育，從外在形式上實現未成年人的個別處理。實質上的個別處理，要求檢察官對未成年犯罪嫌疑人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況進行社會調查，在此基礎上有針對性地確定未成年人處遇措施。從未成年人福利出發，要求兼顧形式上個別處理與實質上個別處理。附條件不起訴制度能夠從形式上滿足對未成年人犯罪案件的個別處理。要實現實質上的個別處理，檢察官需依照修訂后《刑事訴訟法》第268條規定對未成年犯罪嫌疑人進行社會調查，在此基礎上確定對未成年人是否適用附條件不起訴、考驗期限、矯治和教育措施。

附條件不起訴適用的直接結果就是在滿足一定條件下未成年人將不被起訴，這使得犯罪未成年人被免于貼上犯罪者的標簽，減少了回歸社會的障礙，也降低了再次犯罪的可能性。但從未成年人福利角度來看，未成年人犯罪特殊預防，僅是未成年人附條件不起訴的副產品，因為特殊預防是站在國家和社會的立場來考慮，而不是站在未成年人的利益來考慮的。從未成年人健康成長的角度，針對實施了犯罪行為的未成年人，不僅通過不起訴使其免于被貼上犯罪者的標簽，更重要的是通過對未成年人的社會調查，查找出未成年人實施犯罪的深層原因，有針對性地開展心理輔導、思想品德教育、法制教育等教育矯治工作。這也決定了我國專門適用于未成年人刑事案件的附條件不起訴制度，與其他國家不適用于或不專門適用于未成年人案件的附條件不起訴制度，還是存在本質差異的，這種差異體現在各自的價值定位不同。我國未成年人附條件不起訴制度是以保護未成年人身心健康成長、促進未成年人福利為目的，而后者則注重實現附條件不起訴的案件分流、特殊預防功能。因此，接受矯治和教育構成了我國未成年人附條件不起訴制度中監督考察的重要內容之一。我國未成年人附條件不起訴在程序上具有非公開性、非正式性、迅速處理性，實現了未成年人犯罪處理的非犯罪化、非刑罰化，注重針對未成年人犯罪的個別化處理，從未成年人身心健康成長的角度，有利于未成年人人權保障。

三、正當程序層面———正當程序缺失存在侵犯未成年人人權的風險

世界上實施附條件不起訴制度的國家都不同程度地面臨該制度可能侵犯人權的詬病。在日本，即使暫緩起訴制度僅適用于成年人刑事案件，其學者也不得不承認暫緩起訴制度“盡管在刑事政策上具有很大的效果，但也會出現侵害人權的危險”［6］。在德國，檢察官在不起訴案件中權力的擴張以及在刑事訴訟程序中自由裁量權的增多從一開始就受到批評。批評指向犯罪嫌疑人和被害人可能遭遇的不利境遇。被害人無法對檢察官作出的附條件不起訴案件施加有效影響。附條件不起訴會對犯罪嫌疑人產生影響，但其卻無權就不起訴決定提出上訴。雖然在附條件不起訴案件中，犯罪嫌疑人沒有義務接受所附加條件，但如果犯罪嫌疑人不接受這些條件，案件就會進入審判程序，犯罪嫌疑人被施加了巨大的壓力。壓力源于不確定性所帶來的風險:進入正式的審判可能遭遇一個比檢察官所建議的條件更為不利的結果。［

在刑事訴訟活動中，代表國家行使公訴權的檢察機關欲通過追訴活動來實現對被追訴人的定罪量刑，強制性剝奪其財產、自由乃至生命等重大權益，以實現懲罰犯罪、預防犯罪的目的。這種利益剝奪的強制性，要求決策過程須遵循正當程序，否則就會增加權力濫用、侵害人權的危險?！叭藱啾Ｕ鲜切淌略V訟法善惡標尺，正是人權保障決定了任何發動的刑事訴訟活動與法律規定的正當程序的區別，也正是人權保障直接反映出一個國家民主與法治的進步水平?！保?］因此，刑事訴訟活動中利益剝奪的強制性要求遵循正當程序以實現人權保障。未成年人附條件不起訴制度，雖然以保護未成年人身心健康成長為目的，但其內部始終蘊含著強制的危險。在決定是否適用附條件不起訴時，刑罰是一把懸掛在犯罪嫌疑人頭上的利劍，在背后發揮著威懾作用。試想沒有刑罰———這種強制性不利后果為后盾，犯罪嫌疑人是不大可能心悅誠服(至少是表面的心悅誠服)地接受檢察官提出的替代性追訴措施。在附條件不起訴作出之后，犯罪嫌疑人需接受檢察機關的監督考察，定期報告其活動、接受教育矯治，自由受到極大限制。因此，未成年人附條件不起訴制度背后存在的強制性因素決定了，如果缺乏正當程序的保障則存在侵害未成年人人權的風險。正當程序包含兩項基本要求:1．任何人都不能成為自己案件的法官;2．法官在作出裁判時應當充分聽取雙方當事人的意見［8］。以這兩項基本要求來審視未成年人附條件不起訴制度，該制度有悖正當程序的基本要求。首先，檢察官制度的確立，是為了實現公訴與審判職能的分離，廢除糾問式訴訟下法官獨攬追訴、審判大權。未成年人賦予了檢察官廣泛的自由裁量權，承擔公訴職能的檢察官對未成年人案件享有附條件的最終裁斷權，在實質上成為自己案件的法官。在決定對未成年人是否適用附條件不起訴前，承擔著對未成年人進行社會調查的職能，在決定對未成年人適用附條件不起訴后，承擔著對未成年人監督考察的職能。檢察官集追訴、社會調查、裁斷、執行多重職能于一身，權力的過度膨脹存在侵犯人權之虞。其次，在未成年人刑事案件中，未成年人是承受強制性利益剝奪的一方，因此，應賦予其表達自己觀點的權利。雖然我國未成年人附條件不起訴制度，賦予了未成年人在啟動附條件不起訴時的否決權。但未成年人在行使該權利時，會存在遭遇檢察官報復性追訴的憂慮，會被迫放棄對否決權的行使，該項權利在實際中運行效果會大打折扣。羅爾斯說過:“使我們忍受一種不正義只能是在需要用它來避免另一種更大的不正義的情況下才有可能?！保?］

從正當程序的層面看，附條件不起訴制度下檢察官權力擴張存在侵害人權的風險，是一種不正義。但是，如舍棄該制度，未成年人只能面臨被定罪量刑的結局，被貼上犯罪者的標簽，背負這一標簽，會令其通過合法途徑實現社會價值目標的機會大大降低，而被迫選擇再次違法犯罪。因此，附條件不起訴制度中正當程序缺失的不正義，可以避免更大的不正義，這才是附條件不起訴制度在不同國家得以確立的正當化根基。但如果建立了區別于普通刑事訴訟程序的未成年人司法程序，附條件不起訴制度在未成年案件中的這種正當化根基則會大為消減。未成年人司法程序的確立，一方面可在實體上實現對未成年人的保護優先，另一方面也并不排斥吸收正當程序的基本理念。我國現階段缺乏專門少年司法程序的立法，而從未成年人福利層面看，未成年人身心健康成長是未成年人的最大人權，因此未成年人附條件不起訴制度，在促進未成年人福利方面所帶來的人權保障，要大于在正當程序層面上人權的消減，這是我國未成年人附條件不起訴制度得以確立的正當化根基。但從長遠來看，這并不意味著該制度是最優選擇，它僅僅是一個次優選擇。因為在未成年人犯罪案件的處理中，未成年人福利與正當程序并非不能兼容，以保護處分為處理結果的未成年人司法程序中可以注入正當程序的基本理念。而從附條件不起訴的特殊預防功能來看，該制度的這一功能也不應局限于未成年人刑事案件，完全可擴展至成年人犯罪案件。將附條件不起訴專門適用于未成年人刑事案件雖然可能帶來更大的收益，但也蘊含著較適用于成年人更大的侵犯人權的風險。檢察官在決定是否適用附條件不起訴時，需以犯罪嫌疑人認罪、悔罪為基礎，這要求犯罪嫌疑人對其認罪行為的性質及其法律后果有比較清晰、理智的認識，但是未成年人身心發展尚未成熟，社會經驗欠缺，對這一行為的性質及其后果的認識遠不如成年人那么清晰、理智。

當然，不能否認未成年人附條件不起訴在我國未成年人司法制度發展中的積極意義。這一制度將可能成為開創我國成年人刑事案件訴訟程序與未成年人司法程序二元分立局面的前奏。以未成年人附條件不起訴制度為契機，將附條件不起訴制度的特殊預防功能擴展至成年人刑事案件，在未成年人司法中實現未成年人福利與正當程序并重，這或許才是未成年人附條件不起訴制度在現階段所應擔負的更為艱巨的雙重歷史使命。（本文作者：謝登科單位：吉林大學法學院）