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提要當(dāng)人們談?wù)撋虡?biāo)的時候,都下意識的指的是注冊商標(biāo)。但是為什么要注冊商標(biāo)呢?國家并未禁止未注冊商標(biāo)的存在。不注冊又會怎么樣呢?也許這是個太過于細(xì)微的問題以致于沒有人對該問題加以專門論述。既然如此，從區(qū)別注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)的角度來闡述為何要注冊商標(biāo)也許不失為一個值得一提的見解。

商標(biāo)在我國古代就已出現(xiàn)，北宋時期，山東濟(jì)南一家專門制造細(xì)針的劉家“功夫針”鋪所使用的“白兔”商標(biāo)，既有圖形，又有“兔兒為記”的字樣。這是我國至今發(fā)現(xiàn)的較早的比較完備的商標(biāo)，用今天的話來講，也是未注冊商標(biāo)。未注冊商標(biāo)先于注冊商標(biāo)出現(xiàn)，一直延續(xù)到現(xiàn)在。

未注冊商標(biāo)仍然有自己的生存空間。首先，在立法層面上，我國對商標(biāo)的管理過程中曾經(jīng)推行過強(qiáng)行注冊商標(biāo)制度，但是在1982年《中華人民共和國商標(biāo)法》（現(xiàn)在已經(jīng)過兩次修改，以下簡稱為商標(biāo)法）頒布之后，我國轉(zhuǎn)行以自愿注冊為主，強(qiáng)制注冊為輔的商標(biāo)管理制度。這樣，未注冊商標(biāo)的合法性毋庸置疑。其次，未注冊商標(biāo)也有一些不可忽視的優(yōu)點(diǎn)。比如，未注冊商標(biāo)的使用人不必經(jīng)過任何審批性程序，也不必支出任何費(fèi)用，節(jié)省了時間、金錢及精力。再比如，某商品、服務(wù)項(xiàng)目正處于試銷階段，經(jīng)營者不希望該項(xiàng)目一旦失敗會影響到旗下已有知名度的注冊商標(biāo)，索性就建立一個新的商標(biāo)，在試銷期間等待觀望。如果有跡象表明該商標(biāo)代表的項(xiàng)目前景良好，經(jīng)營者完全有能力在較短的時間內(nèi)完成注冊；即使失敗，該未注冊商標(biāo)對本企業(yè)的現(xiàn)狀及未來也不會造成太大影響。

可是未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)作為商標(biāo)法的共同調(diào)整對象，無論從立法層面抑或?qū)嵺`層面上比較，注冊商標(biāo)都更受青睞。何以造成這樣的結(jié)果？我們姑且從注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)的區(qū)別來加以論證。

一、二者產(chǎn)生的權(quán)利不同。注冊商標(biāo)的所有人取得商標(biāo)專用權(quán)，具體包括：標(biāo)注權(quán)，續(xù)展權(quán)，使用許可權(quán)，使用權(quán)，禁止權(quán)等。而未注冊商標(biāo)的使用人只享有該商標(biāo)的使用權(quán)，無權(quán)進(jìn)行標(biāo)注、續(xù)展，不能排除他人在同種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)（馳名商標(biāo)除外）。

至于未注冊商標(biāo)是否可以許可他人使用有必要進(jìn)行探討。商標(biāo)法第四十條規(guī)定：商標(biāo)注冊人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。好像這里已經(jīng)沒有未注冊商標(biāo)許可使用的余地。但是我們應(yīng)該注意到，該條是在商標(biāo)法第四章——注冊商標(biāo)的續(xù)展、轉(zhuǎn)讓和使用許可之下規(guī)定的內(nèi)容，所以有上述規(guī)定不足為奇。再觀《商標(biāo)使用許可合同備案辦法》。其第一條：為了加強(qiáng)對商標(biāo)使用許可合同的管理，規(guī)范商標(biāo)使用許可行為……制訂本辦法。第二條：商標(biāo)在同種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)注冊人許可他人使用其注冊商標(biāo)，必須簽訂商標(biāo)使用許可合同。這根本就未指明未注冊商標(biāo)不可以注冊，相反其第一條“規(guī)范商標(biāo)使用許可行為”中的“商標(biāo)”二字本來就應(yīng)該是既包括注冊商標(biāo)又包括未注冊商標(biāo)的廣義概念。而且其第十一條：有下列情形之一的，商標(biāo)局不予備案——第一項(xiàng)為許可人不是被許可商標(biāo)的注冊人的。可見，不是注冊商標(biāo)如果許可他人使用，只是不能到商標(biāo)備案而已，并不會影響其許可轉(zhuǎn)讓行為的效力。

二、二者的特定性不同，即會否使公眾產(chǎn)生混淆。就注冊商標(biāo)而言，由于注冊商標(biāo)的所有人可以排除他人在同種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，理論上不存在混淆的情況。但對于未注冊商標(biāo)來說，其使用人不得對抗他人使用該商標(biāo)，且該商標(biāo)可以為他人申請注冊并取得注冊商標(biāo)專用權(quán)，因而有權(quán)排除未注冊商標(biāo)使用人的使用。由此可見未注冊商標(biāo)情況下公眾認(rèn)識混淆的情況非常有可能發(fā)生。

三、二者應(yīng)用的范圍不同。國家規(guī)定必須使用注冊商標(biāo)的商品，必須申請注冊商標(biāo)，未經(jīng)核準(zhǔn)注冊的，不得在市場銷售。由此看來，注冊商標(biāo)的應(yīng)用范圍要比未注冊商標(biāo)的為寬，最起碼在人用藥品和煙草制品上就不能用未注冊商標(biāo)。

四、二者的價值含量不同。商標(biāo)是知識產(chǎn)權(quán)中的一種，其作為無形財產(chǎn)權(quán)當(dāng)然有價值，可以用貨幣來衡量。商標(biāo)，無論是注冊商標(biāo)還是未注冊商標(biāo)，其知名度、信譽(yù)、市場占有份額都是有價值的。

但是在下列方面，它們的價值絕對是大相徑庭：1、商標(biāo)局只接受注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓備案和許可備案；2、海關(guān)總署只接受注冊商標(biāo)的海關(guān)備案；3、工商行政管理部門只接受注冊商標(biāo)作為動產(chǎn)抵押物予以登記；4、銀行只接受注冊商標(biāo)作為抵押物予以貸款，而非注冊商標(biāo)則不能享有這些權(quán)利。可以說，非注冊商標(biāo)在這些方面無價值可言。

由此可見，除非未注冊商標(biāo)已經(jīng)符合馳名商標(biāo)的條件，除非商標(biāo)使用人的經(jīng)營項(xiàng)目與商標(biāo)聯(lián)系不是太密切（如小日用百貨），將正在使用或?qū)⒁褂玫纳虡?biāo)注冊會更大程度上保護(hù)自己的經(jīng)濟(jì)利益。