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一、香港司法審查制度的理論基礎(chǔ)

普通法系中，司法審查權(quán)由普通法院行使。英國傳統(tǒng)憲法理論認(rèn)為法院進(jìn)行司法審查的正當(dāng)性基于“法治”和“分權(quán)”原則。香港的司法審查制度，就以上述的兩個(gè)原則為理論基礎(chǔ)建立寫作論文。

（一）法治原則

英國著名憲法學(xué)家戴西在其《英憲精義》中明確提出“法治”的概念，并把排除法律專斷、法律平等、法律至上宣布為法治的基本原則，他認(rèn)為“法治”包括三個(gè)方面的內(nèi)容：“首先，法治表示普通法的絕對最高或優(yōu)越，排除政府方面的專橫或特權(quán)，甚至廣大自由裁量權(quán)的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切階級(jí)服從于由普通法院所執(zhí)行的普通法律；最后，英國的憲法不是個(gè)人權(quán)利的來源，而是由法院所確定和執(zhí)行的個(gè)人權(quán)利的結(jié)果。”①戴西認(rèn)為法院的主要功能就是遵循普通法審理案件，以控制行政權(quán)力的濫用，保護(hù)公民權(quán)利，司法審查就是這一功能發(fā)揮的主要形式。戴西的理論奠定了法院司法審查權(quán)的基礎(chǔ)。當(dāng)代英國憲法學(xué)者發(fā)展并修正了戴西的理論，他們對法治的界定主要是：認(rèn)為“法治”所要實(shí)現(xiàn)的不僅是形式正義，而且要追求法律的實(shí)質(zhì)正義，是自然法思想的一種回歸，即認(rèn)為在所有實(shí)際存在的和內(nèi)容正確的法則或規(guī)律上面，還有一種永恒的道德原則為根據(jù)的自然法和正義體系。如法治原則不應(yīng)局限于合法性原則，還要求法律必須符合一定標(biāo)準(zhǔn)，具備一定內(nèi)容。……要求政府遵守尊重公民自由和權(quán)利的法律。②這些法律思想不僅使法院擁有了對法律的審查權(quán)，而且使法院有權(quán)解釋什么是“公民的自由和權(quán)利”。

（二）分權(quán)原則

司法審查本質(zhì)上是“以權(quán)力制約權(quán)力”的制度安排。分權(quán)制衡是近代資本主義國家憲法的一項(xiàng)基本原則，這一原則的思想基礎(chǔ)是近代的分權(quán)學(xué)說，該學(xué)說包括分權(quán)和制衡兩部分。分權(quán)是指把國家權(quán)力分為立法、行政、司法三個(gè)部分，分別由三個(gè)國家機(jī)關(guān)獨(dú)立行使；制衡是指這三個(gè)國家機(jī)關(guān)在行使權(quán)力的過程中保持互相牽制與互相平衡的關(guān)系。孟德斯鳩說“：如果一個(gè)人或是重要人物、貴族或貧民組成的同一個(gè)機(jī)關(guān)行使這三種權(quán)力，即制定法律權(quán)、執(zhí)行公共決議權(quán)和裁判私人犯罪或爭訟權(quán)，則一切便都完了。”③為避免權(quán)力過分集中，使這三種權(quán)力保持制約和平衡的狀態(tài)，就需有一套相應(yīng)的機(jī)制，這種機(jī)制表現(xiàn)在國家制度上就是司法審查制度。在分權(quán)制衡理論下，國家權(quán)力將被分配給具有不同功能的機(jī)構(gòu)，如，立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法律的制定與修改、行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法律的執(zhí)行、司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法律的適用，這樣司法機(jī)關(guān)就能很自然地監(jiān)督立法機(jī)關(guān)的立法行為和行政機(jī)關(guān)的行政行為，這就是司法審查的直接理論基礎(chǔ)。

在香港，三權(quán)分立的學(xué)說適用于很大的范圍，這一學(xué)說對司法獨(dú)立非常重要，它為司法審查提供了理由和保障。

二、香港司法審查制度的法律依據(jù)

（一）1997年7月1日前

通說認(rèn)為香港的“憲法性文件”是由英國議會(huì)在1843年先后并實(shí)行于香港的《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》構(gòu)成。《英皇制誥》規(guī)香港作為殖民地的整個(gè)政府框架，《皇室訓(xùn)令》則主要是補(bǔ)充《英誥》的不足之處，對立法和行政的一些程序進(jìn)行細(xì)化。正是這兩件，構(gòu)建了香港整個(gè)社會(huì)制度的大體結(jié)構(gòu)，并延續(xù)至今。從法律效力角度來說，《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》是香港地“憲法”，香港立法局享有的制定法例的權(quán)力來自這兩份文件，屬權(quán)立法；從法理學(xué)角度來說，它就不能制定違背授權(quán)者意愿的法律旦制定，法院就可以行使司法審查權(quán)，宣布該法例無效。

然而，1991年以前，香港法院并沒有根據(jù)《英皇制誥》對香港機(jī)關(guān)的立法進(jìn)行過審查。因?yàn)椤队⒒手普a》授予香港立法機(jī)關(guān)的過于抽象“：為了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，它并沒定具體的操作標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中難以操作。1991年香港加入《公民權(quán)政治權(quán)利國際公約》，該公約通過《香港人權(quán)法案條例》（現(xiàn)已被修適用于香港，而根據(jù)《香港人權(quán)法案條例》《，英皇制誥》的第七條訂為“：香港立法機(jī)關(guān)不得在1991年6月1日之后，制定任何有制人權(quán)的法律，如果有關(guān)限制與適用與香港的《公民權(quán)利和政治國際公約》的規(guī)定有所抵觸的話。”

《英皇制誥》修訂后，情況開始有了變化，香港法院在司法審面開始有所行動(dòng)。依據(jù)修訂后的《英皇制誥》第7條，香港上訴法RvSinyau-ming案④和RvLumWai-ming案⑤中，先后裁定《危險(xiǎn)條例》中的若干條款及修訂后的若干條款因不符合《香港人權(quán)法《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的標(biāo)準(zhǔn)而無效。

（二）1997年7月1日后

1990年4月4日中華人民共和國第七屆全國人民代表大會(huì)次會(huì)議通過了《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下《基本法》）。從法律效力來講《，基本法》規(guī)定了香港地區(qū)的基本制是香港特別行政區(qū)的“根本法”，其在香港特別行政區(qū)具有“憲法”位和作用，是香港法院司法審查的法律依據(jù)。

《基本法》第11條規(guī)定“：根據(jù)中華人民共和國憲法第31條，特別行政區(qū)的制度和政策，包括社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度，有關(guān)保障居民的權(quán)利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有策，均以本法的規(guī)定為依據(jù)。香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的任律，均不得同本法相抵觸。”第18條第1款規(guī)定“：在香港特別行實(shí)行的法律為本法以及本法第8條規(guī)定的香港原有法律和香港行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律”。由此可知，香港法院享有對香港立法機(jī)關(guān)制定的法律的司法審查權(quán)，在審判案件時(shí)可適用《基本作者簡介：葉芳芳，伊犁師范學(xué)院，講師，法學(xué)碩士，研究方向：國際法；張海興，伊犁師范學(xué)院，講師，法學(xué)碩士，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。2008.08（中）LegalSystemAndSociety

另外《，基本法》第8條規(guī)定“：香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留”。該條說明香港法院仍為普通法法院，執(zhí)行普通法規(guī)則和原則，而在普通法規(guī)則下，法院可以依照憲法對立法和行政政策進(jìn)行司法審查。

三、香港法院司法審查權(quán)的權(quán)限來源

（一）1997年7月1日前

香港回歸前的一百多年中，香港法院的司法審查權(quán)無成文法授權(quán)，但不等于其沒有司法審查權(quán)，它的權(quán)限來自于普通法法理。根據(jù)普通法奉行的分權(quán)和法治原則，司法審查權(quán)被認(rèn)為是法院天然的、固有的職能，是無須成文法授權(quán)的。

當(dāng)然，不能認(rèn)為香港法院的司法審查權(quán)是《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》賦予的，這兩個(gè)文件只是給法院進(jìn)行司法審查提供了法律依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，就是1991年修訂的《英皇制誥》第7條也只是將司法審查的范圍或者說標(biāo)準(zhǔn)確定化，也不能據(jù)此認(rèn)為是該條款賦予了香港法院的司法審查權(quán)。

（二）1997年7月1日后

香港回歸后，法院擁有的司法審查權(quán)權(quán)限來源具有兩重性，其兩重性表現(xiàn)為：

1．司法審查權(quán)有普通法法理的天然賦予性。香港回歸后保留了原有的普通法，根據(jù)普通法傳統(tǒng)，司法審查權(quán)被認(rèn)為是法院的固有職能，解釋法律和決定相互沖突的法律在案件審理中的適用與否，也是法院固有的權(quán)力。

2．香港特區(qū)法院的司法審查權(quán)有了成文法的授權(quán)，即來自基本法和全國人大常委會(huì)的授權(quán)。基本法未明文賦予香港特別行政區(qū)法院以司法審查權(quán)，但保留了香港原有的審判權(quán)和管轄權(quán)，也保留了香港原有的普通法賦予特別行政區(qū)法院對基本法的解釋權(quán)，并規(guī)定香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的任何法律均不得抵觸基本法。可以看出，基本法實(shí)際上授予了香港特別行政區(qū)法院司法審查權(quán)。

四、香港法院司法審查的范：

（一）1997年7月1日前

1997年7月1日前，香港法院司法審查的范圍比較有限，主要包括以下幾個(gè)方面：

1．香港地方性法律。由于“三權(quán)分立”和“議會(huì)至上”原則的影響，香港法院能審查的只是香港的地方性法律，包括包括香港立法局制定的條例和各政府部門或獨(dú)立的管理機(jī)構(gòu)制定的各種規(guī)則、章程、細(xì)則等附屬立法，法院經(jīng)審查，可以越權(quán)、抵觸法律條例、違反程序等為由宣布無效。

2．司法判決。香港上訴法院可以對高等法院以下的下級(jí)法院所審判的案件，就法律方面的問題進(jìn)行審查，如可下調(diào)卷令，命令下級(jí)法院或準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)將有關(guān)案件的檔案呈交上訴法院審核等；地方法院和裁判法院對本院處理的案件有權(quán)進(jìn)行審查。

3．行政行為。香港法院對行政部門的行為進(jìn)行審查，只在極少數(shù)情況下，如：法院可基于香港市民的投訴，對侵犯到市民的某項(xiàng)權(quán)利的有關(guān)行政決定或行政措施進(jìn)行審查，并可根據(jù)案情發(fā)出適當(dāng)命令，但是不能強(qiáng)制該行政部門執(zhí)行。

（二）1997年7月1日后

按照《基本法》規(guī)定的香港特別行政區(qū)的政治體制，法院原則上有權(quán)對香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)的所有立法和行政機(jī)關(guān)的所有法規(guī)進(jìn)行司法審查。

《基本法》第19條第1款規(guī)定：“香港特別行政區(qū)享有獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)。香港特別行政區(qū)法院除繼續(xù)保持香港原有法律制度和原則對法院審判權(quán)所作的限制外，對香港特別行政區(qū)所有的案件均審判權(quán)”，這說明香港法院除了可以行使新的審判權(quán)之外，還可以行它們以前的管轄權(quán)。第84條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)法院依照本法18條所規(guī)定的適用于香港特別行政區(qū)的法律審判案件，其他普通適用地區(qū)的司法判例可作參考。”第8條規(guī)定“：香港原有法律，即普法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留”。第81條規(guī)定“：香港別行政區(qū)設(shè)立終審法院、高等法院、區(qū)域法院、裁判署法庭和其他專法庭。高等法院設(shè)上訴法庭和原訟法庭。原在香港實(shí)行的司法體除因設(shè)立香港特別行政區(qū)終審法院而產(chǎn)生變化外，予以保留。”這幾法律條文說明香港法院是普通法法院，執(zhí)行普通法規(guī)則和原則，而幾乎所有的普通法適用地區(qū)，法院均可以依照憲法對立法和行政政進(jìn)行司法審查。第158條規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)授香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)對本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自范圍內(nèi)的條款自行解釋。香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)對本的其他條款也可解釋”。在普通法體系中，法院的審判權(quán)和解釋法分不開的，判例法制度本身就意味著對法律的解釋，法律解釋往往于司法審查的過程中，因此，這條授權(quán)法律解釋條款實(shí)際上使香港院的司法審查范圍有所擴(kuò)大。

五、香港法院司法審查權(quán)權(quán)限程度——終局性問題

（一）1997年7月1日前

香港最高法院是香港地區(qū)對某一案件的最高審理機(jī)構(gòu)，但它并一定是該案的終審法院。依據(jù)1908年的《規(guī)定對香港最高法院上的樞密院令》（1957年10月修正），香港地區(qū)案件的終審權(quán)屬于英的樞密院司法委員會(huì)。根據(jù)普通法系的傳統(tǒng)，法院的司法審查是附在個(gè)案審理中進(jìn)行的，香港法院沒有對案件的終審權(quán)，這就決定了港法院的司法審查權(quán)也同樣不具有終局性，因?yàn)闃忻茉核痉ㄎ瘑T會(huì)以通過否定案件的判決來否定法院的司法審查權(quán)。

（二）1997年7月1日后

《基本法》第19條規(guī)定“：香港特別行政區(qū)法院享有獨(dú)立的司法和終審權(quán)。香港特別行政區(qū)法院除繼續(xù)保持香港原有法律制度和則對法院審判權(quán)所作的限制外，對香港特別行政區(qū)的所有的案件均審判權(quán)。”第82條規(guī)定“：香港特別行政區(qū)的終審權(quán)屬于香港特別行區(qū)終審法院。”

據(jù)此可知，《基本法》賦予了香港特區(qū)終審法院上訴案件的終權(quán)，而普通法院的司法審查又是附帶在個(gè)案審理中進(jìn)行的，這就使港特區(qū)法院的司法審查也具有了終局性。

六、結(jié)語

香港特殊的歷史和法律地位，決定了其司法審查制度有著自身獨(dú)特之處，有優(yōu)點(diǎn)亦有弱點(diǎn)，但無論如何，正確理解香港司法審查制的前提是在堅(jiān)持“一國兩制”的原則下維護(hù)國際的主權(quán)，維護(hù)香港的度自治，促進(jìn)香港的穩(wěn)定與繁榮。

參考文獻(xiàn):

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