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“訴訟契約化”在西方國家的出現實際上是對于民事訴訟原始契約本質的回歸。20世紀在法國訴訟法學家之間展開的關于訴訟契約本質的爭論中，贊同者強調民事訴訟和合同之間的相似性，比如，訴訟的封閉性和合同的不可觸犯性，判決的既判力和合同約定的相對效力，甚至也有學者將訴訟的應訴等同于合同中的承諾。不過，這番爭論以訴訟關系的法定性質結束，否認了訴訟的契約性質。1975年新《民事訴訟法》的出臺最終確定了訴訟和合同的分離。[5]訴訟和合同成為兩個相對立的概念：前者意味著當事人意愿的分歧，后者意味著當事人意愿的趨同。[6]然而，近年來“訴訟契約化”和“契約訴訟化”共同詮釋的“契約正義（或司法）”理念蘊含著訴訟和合同的再聯合。[7]

在中國，一直以來，民事訴訟的改革都在努力擺脫原有職權主義模式的影響，強化當事人訴訟主體的積極地位，從而實現當事人主義模式的結構。“訴訟契約化”正是模式轉換的一個總結；這對于我國的民事訴訟而言，是一個全新的方向，并非一種回歸。同樣，“契約化”對于我國的司法調解（或稱“法院調解”、“訴訟調解”）也是一個全新的方向。從建國前的“馬錫五審判方式”[8]到建國后的“調解型審判方式”，[9]調解在民事程序中長期以來被視為與判決相平行的一種審判方式。調解和訴訟程序不嚴格區分：啟動調解程序的隨意性很大，法官可隨時隨地將糾紛從訴訟程序轉入調解程序，以逃脫訴訟程序剛性帶來的約束；[10]而在調解程序中，法官始終占據主導地位，依賴于調解的合法和真實原則，[11]他恣意約束當事人意愿的效力，以自己的判決方案取代當事人的合意。這樣的程序結構模式造成一種“畸形”的產物：“調解式判決”，即帶有“調解”的名義或特征，但違背了當事人的意愿，實際上為法官一方意思表示的裁決結果。[12]

司法調解的改革旨在“純化”當事人的合意和弱化調解中的職權主義特征。[13]從最初的“調解為主，審判為輔”，到1982年《民事訴訟法（試行）》的“著重調解”，[14]再到1991年《民事訴訟法》的“自愿和合法調解”。調解在民事訴訟立法中的地位明顯下降；然而，實踐中民商事一審案件的調解率在20世紀90年代仍然保持在50％左右。這是因為，調解在法律現代化的進程中充當著一個磨合立法與實踐的調制器，彌合法律職業化之前的活動空缺，甚至也在幫助法官減少職業所帶來的風險。

從20世紀末，民事程序的結構發生了顯著的變化。關于民事訴訟模式，從職權主義到當事人主義模式的轉變獲得相當的成果。最高人民法院前院長肖揚在2007年1月5日的第七次全國民事審判工作會議上指出：“合乎國情的民事訴訟模式已經基本形成。”雖然從2001年開始，民商事一審案件的判決率超過調解率，但是，外部環境的改良，ADR運動蘊含的非訟化理念提供了調解新的發展空間，調解作為多元化訴訟或司法的一部分被保留和發展。

新世紀的司法調解是在法律、司法、訴訟這些大“背景”變革之下的創造性發展。總方向是繼續延伸以往的思路，即純化當事人合意和弱化法官職權干預；簡而言之，我們將之總結為司法調解的“契約化”。2004年《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》（以下簡稱“《規定》”）的頒布是司法調解“契約化”的一個重要“界碑”。《規定》重新構造了司法調解的原則：自愿原則的提升、保密原則的有限建立、拋棄真實原則、限制合法原則。[15]然而，司法調解契約化的進程任重而道遠，如何確保當事人合意，確切地說當事人“真實”合意的實現，是現代調解“正義”實現的關鍵。

根據我們強調欲恢復的調解的契約本質，調解自愿或自由，如合同自由，作為意思自治原則在調解領域中的體現，將是調解改革的最終目的。然而，合同領域中契約自由的演變和發展表明，現實中當事人自然力量的不對等，特別是消費社會中商家對于消費者的強大，造成當事人自由交換的信息和機會不均等；于是，司法的適度介入被期盼為矯正天平失衡的手段。在法國私法領域中，合同的“道德化”、社會化、訴訟化成為實現契約正義的新手段。同樣，在法國民事訴訟的特定背景下，法國民事訴訟的當事人主義模式逐漸容許法官的積極介入，以平衡當事人的力量對比和控制當事人絕對主導訴訟進程造成的拖延現象。結合當事人主義和職權主義因素的“混合型”訴訟模式成為新的實現程序正義的方式。

我們認為，調解在混合型模式中將起關鍵的“調制器”作用，以平衡當事人主義因素和職權主義因素。在狹義的訴訟范圍內，法官能動性的擴充助長了職權主義因素的增加。但是，當事人的主動性，或當事人主義因素，在訴訟范圍之外依賴調解得到擴充。當事人可以通過選擇來擺脫法官能動性的控制，因為后者限于審判職能的行使。在民事程序這個范疇內兩種模式的交匯得到一種平衡。對于我國的司法調解，則必須要純化當事人的合意，因為如果不能實現這點，那么所謂“協同型”或者“和諧型”模式將只是職權主義的回歸。

在司法調解之內也包含著當事人主義因素和職權主義因素的競爭，換言之，即當事人意愿和法官能動性的競爭。司法調解介于合同和訴訟兩大領域之間。相比純粹的合同領域，法官在調解中的能動性可能表現為調解協議形成前階段的介入，而不局限于協議形成后階段的介入。相比純粹的訴訟領域，法官的能動性難以觸及調解協議實質性內容的形成，大部分局限于程序的介入。司法調解契約化旨在追求當事人合意的真實化，而“真實”合意的實現期待于法官的適當能動性保障當事人在調解中的意愿自由。一方面，司法調解的原則繼續重塑的進程，形成金字塔結構式的原則體系。自愿原則居于金字塔之首，保密、對等、誠信三項基本原則的共同運作，以貫徹自愿原則的實現。另一方面，法官在司法調解中的角色實現重整，既要保障雙方當事人之間的意愿自由交換，又要防止自身形成對當事人意愿的干涉。

一、司法調解原則的重塑

自愿原則是司法調解的一項基本原則。學者們認為該原則應當包括程序上的自愿和實體上的自愿兩層含義，前者是指“當事人主動向人民法院申請用調解方式解決他們的糾紛，或者同意人民法院為他們做調解工作解決糾紛”；后者是指“當事人雙方經人民法院調解達成的協議，必須是互諒互讓，自愿協商的結果”。[16]然而自愿原則在實踐中的貫徹存在嚴重問題。《規定》雖然加強了合意對雙方當事人的約束力，[17]但是關于合意對法官的約束力存在欠缺。《規定》第12條對調解協議無效的條件予以界定：侵害國家利益、社會公共利益；侵害案外人利益；違背當事人真實意思；違反法律、行政法規禁止性規定。但是，如何判斷違反當事人“真實意思”，自愿原則很難提供具體的衡量標準，實踐中也就無法避免法官可能濫用自由裁量權過寬地涉入調解協議的審查。自愿原則的具體化落實，應當體現在調解程序的始終，以及調解協議的內容和形式。自愿原則的實現不是孤立的，必須依賴于配套的一系列原則。因此，關于司法調解的原則，我們可以構建一個金字塔結構式的體系：自愿原則處于金字塔之首，統治著下屬的次要原則——保密、對等、誠信原則；而這些次要原則的共同實施保障著自愿原則的真正貫徹落實。總而言之，自愿的調解既是保密的調解，也是對等的調解。

（一）調解的保密性

《規定》第7條第1款規定：“當事人申請不公開進行調解的，人民法院應當準許”。該條款被視為確立調解保密原則的標志。然而，比較國際調解規則[18]和外國法律中關于調解保密原則的規定，[19]《規定》的闡釋就顯得非常狹窄。照搬“訴訟不公開”制度，司法調解的保密限于“程序的封閉形式”，即調解程序不公開進行，禁止與訴訟無關的第三人的參與和旁聽。這種狹隘的詮釋缺失調解保密原則的核心內容，即“調解信息保密”。雖然，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第67條：“在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據”。但是這項條款對調解信息的保護，僅限于當事人作出的“對案件事實的認可”，并且，保護的手段也僅限于“不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據”。在調解程序結束后，法官和當事人依然享有很大的空間將自己在調解中知悉的信息使用到之后的訴訟程序中。在2007年頒布的《最高人民法院關于進一步發揮訴訟調解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》中，雖然強調“辦案法官和參與調解的有關組織以及其他個人，應當嚴格保守調解信息，當事人要求不公開調解協議內容的，人民法院應當允許”，但是對于調解信息是否允許在之后的程序中使用，仍然未給出答案。另外，即使就調解程序的“不公開進行”而言，它的啟動也需要當事人提出申請。在當事人沒有提出申請的情況下，調解似乎應該是公開進行的。如此，司法調解適用的是公開為原則，不公開為例外。

司法調解的改革逐漸實現調解和審判程序的相對分離，法官“一身兼兩職”的角色得到一定程度的改變。然而，即使在“調審分離”的狀態下，由于缺失調解信息的保密義務，調解信息仍然有可能跨越調解和審判程序的隔閡，進入審判程序；審判法官即使沒有介入調解程序，仍然可能受到調解信息的影響，或者進而依據這些信息做出判決。如此，我們試圖通過“調審分離”實現當事人合意“純化”的努力將付諸東流。同時，調審的相對分離仍然保留著部分“調審合一”的狀態。在“調審合一”的結構中，審判法官同時也是調解法官，調解信息保密義務的缺失使得當事人“合意”隨時有被法官“恣意”取代的危險。調解保密原則的確立因此被視為維護調解中當事人意愿自由的首要手段。然而，它的意義不僅在于維護調解程序的安定性，而且在于保障司法程序的公正性。因為缺失保密原則的保護，當事人將會害怕自己的“坦誠相對”成為之后訴訟中針對自己的不利證據。于是，他們不敢隨意披露自己的觀點，展示自己擁有的證據，做出任何承認和承諾，對待對方提出的方案也會慎之又慎。在缺失當事人真實自由意愿的情形下，調解程序的進展舉步維艱。同時，允許調解信息的泄露，可能使部分真實性帶有折扣的證據材料進入審判程序，從而成為不公正判決的基礎。

調解信息的保密范疇采取分級制，劃分為初級保密范疇和高級保密范疇。一般而言，所有“與調解有關的信息”都屬于初級保密的范疇，它們被禁止隨意披露。關于“與調解有關的信息”的定義，我們借鑒《聯合國貿易法委員會國際調解示范法》頒布指南中的定義，即包括調解程序中披露的信息，調解程序的進展和結果，在調解協議達成前所有有關調解的信息。例如，關于調解可能性的討論、調解條款、調解員的選擇、關于調解的邀請和接受或拒絕等。不過，在司法調解中，這些信息中的一部分將被允許在任何情形下被披露，例如，關于調解的存在和結果的信息。因為司法調解達成的協議具有比訴訟外調解協議更強的法律效力，即強制執行的效力，這可能涉及第三人的利益；并且調解一旦進入司法程序中成為“司法調解”，就會受到訴訟的司法屬性的影響，自然也包括有限制地遵守公開原則。在案件以調解協議結案的情況下，筆者認為這種結果行為應讓公眾知道，然而，關于調解協議的內容，則不予披露。不過，在調解協議的執行中，如果涉及第三人的利益，第三人將有權利知悉調解協議的內容中有關其利益的部分。

在調解以失敗結束后，糾紛進入訴訟程序中，這些不予披露的“與調解有關的信息”將實行再次的分類：一部分調解信息將從“初級保密”范疇劃分出來納入“高級保密”范疇；高級保密范疇內的信息將繼續被禁止在訴訟程序中予以披露，而剩余的初級保密信息將被允許披露。調解信息的保密分級旨在調和調解程序安定性和訴訟程序穩定性之間的矛盾。如果我們禁止披露所有的調解信息，調解程序將有可能被某些的當事人利用。例如，對方出于對調解程序的信任出示了很多其擁有的證據，調解失敗進入訴訟程序，這些證據如果依據保密原則全部被禁止出示于訴訟程序中，顯然，“誠實”的一方將會失去其證據優勢，“狡猾”的一方就會理所當然地獲得證據優勢。因此，為了避免“陷阱”的設置，調解信息的保密級別劃分就成為關鍵。

那么，哪些信息屬于“高級保密”范疇呢？我們試圖對調解信息在借鑒于“法律事實”和“法律行為”的區分上予以劃分。法律事實是指與意愿無關的事件或者自然人、法人的不以追求某種法律效果為意愿的行為；[20]法律行為則是人們以其意愿追求形成某種法律效果的行為。[21]借用“法律事實”和“法律行為”的概念區分，我們對調解中的信息予以劃分。首先申明，這種劃分必須限定在調解程序這個框架內，因為我們界定的調解中的“事實”信息其實在調解程序之外也是人的意愿行為追求的結果，只是意愿發生在調解程序之外。因此，我們對調解信息中的“事實”和“行為”的區分以調解程序中人們是否以意愿追求法律效果的標準為基礎。

調解“事實”信息形成于調解程序之外，它的形成不歸因于調解程序；也就是說，在沒有啟動調解程序的情況下，這些信息就自然地在正常的訴訟程序中或通過證據展示或提供證據予以披露。相反，調解“行為”信息的形成歸因于調解程序，主要基于人們對調解的信任，他們試圖以自己的意愿追求某種法律效果，如果在沒有啟動調解程序的情況下，這些信息將不會產生，也就不可能在訴訟中被提出。因此，禁止調解“行為”信息的披露實質上就是給予調解安定性的保障；當調解程序以失敗而告終時，我們應當試圖將糾紛處理回復到調解程序啟動前的狀態。這些調解“行為”信息已經在國際調解規則中得到列舉。結合司法調解的特征，我們認為其中屬于高級保密范疇的調解“行為”信息包括：當事人提交的關于糾紛解決的觀點和建議；當事人在調解程序中做出的承認和陳述；調解員提出的方案或陳述的觀點；當事人對調解員或對方提出方案的接受或者拒絕的行為；專門為調解產生的文件。

調解保密原則將被所有參與調解的人員遵守，包括法官、調解員、當事人及其人、鑒定人員、其他參與調解的人員。在調解程序的開始或者邀請其他人員參與調解的開始，法官或調解員都應當告知參與人員遵守保密的義務。或者，為了強調遵守保密義務，我們建議借鑒國際調解經驗，所有參與人都被要求簽署一項保密聲明或協議，聲明和協議中詳細記載有關保密的權利和義務，甚至違反的后果。例如，有關人員將受到行業紀律的制裁；泄密者因為其行為造成損失，將承擔損害賠償的責任。需要特別強調的是法官對調解信息的保密義務。一方面，在調審分離狀態下調解程序向審判程序的過渡中，調解員提交的材料以不涉及調解程序的實質內容為原則，調解“行為”信息一律不得傳遞給審判法官；而審判法官也無權要求調解員提交這些材料。另一方面，在調審合一狀態下，法官不得依據其在調解程序中知悉的“行為”信息作為判決的依據，否則，當事人將有權提出再審之訴，要求撤銷判決。

自愿原則決定保密原則的適用。當事人可以在保密聲明或協議中協商約定保密原則適用的范圍：他們可以對于應當屬于“保密”范疇的信息授予披露的權利，或將不屬于保密范疇的信息納入保密范疇（當然，不得違反公序良俗原則），或對程序中的信息的保存方式予以約定（例如，提出返還提交的文件，要求法院不得留副本或銷毀有關的文件），或約定免除調解員遵守保密義務的相關限制等。

（二）調解的對等性

調解中的對等原則是對審原則（或辯論原則）在訴訟外領域的延伸。對審或辯論原則是民事訴訟法的一項基本原則。近年來民事訴訟改革力圖矯正此項原則的“偽者”地位：[22]對于對審或辯論原則的闡述不僅僅限于“辯論”這個行為；關于審前準備程序中證據展示制度的構建，[23]保障當事人充分的辯論準備時間和信息掌握的對等性，以避免由于信息的不對等性而造成的辯論的空虛化。2007年10月28日通過的民事訴訟法修正案對于再審事由的詳細界定，包括“違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的”，這無疑是對審或辯論原則進一步確立的一個重要標志。[24]我國關于對審或辯論原則的構建，主要來源于大陸法系國家論述的啟發。而在今天的大陸法系國家中，這一原則已經不再局限于民事訴訟領域，而滲透刑事訴訟、行政訴訟領域、甚至訴訟以外的領域，如仲裁、合同、商事、行政程序，自然也包括調解。[25]適用范圍的擴張也改變了對審或辯論原則在訴訟中的嚴格意義。在非訴訟領域中，由于裁判第三人的缺失．兩方的行為是實現信息的互動溝通，在平等了解的基礎上充分討論以達成一個明智而清楚的結果。擴展之后的對審或辯論原則，我們建議歸納為“對等”原則；此原則包含兩個基本點，即保障信息知悉權和對等討論權的充分實現。

對等原則的實現依賴于另一個原則——誠實信用原則。誠信原則最先出現于民法領域。我國《民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”《合同法》第6條規定：“當事人在行使權利、履行義務時，應當遵循誠實信用原則。”誠信原則意味著當事人在簽訂和履行合同的過程中，不僅不應當欺騙對方，而且應當保持一種誠意合作的態度，及時提供有關信息和幫助，盡量協助對方共同完成合同行為。[26]近年來誠信原則適用范圍得到擴張，例如，我們討論其是否應當確立為民事訴訟的一項基本原則。誠信原則在西方國家民事訴訟中的出現契合訴訟模式的轉換，法官在訴訟中權力的擴張依賴于誠信原則的引導。國內有學者認為誠信原則的引入意味著法官自由裁量權的擴張，此舉正與當前訴訟模式從職權主義向當事人主義轉換的邏輯相沖突。[27]實際上，誠信原則的約束不僅僅針對當事人和訴訟參與人，而且針對法官自由裁量權的規范使用。訴訟是自由平等競技的過程，而不能投機取巧。程序的設置是為了保障雙方自由而平等的交流和討論的機會，而法官自由裁量權的存在正是監督這個目的的實現。從職權主義到當事人主義訴訟模式的轉變并不意味著完全取消法官的能動地位，誠信原則的引入也是我國法官自由裁量權力行使的“新向導”。誠信原則是道德標準成功向法律領域滲透的一個體現。以往調解注重道德理念的勸說，調解員權威的形成依賴于與當事人對當地道德風俗的認同；現代調解早已脫離原有的道德圈子，缺失了調解員的道德權威和當事人之間道德觀念的認同，調解的成功需要尋求新的基點。調解是雙方合意的結果，這種合意必須是真實的，否則“偽合意”的結果不是消除矛盾，而是激化矛盾。同時，調解程序的靈活性使得控制調解中的交流行為難以嚴格，因此期盼誠信原則的運用提供一個向導，鼓勵當事人真誠、自愿地進行協商、達成協議。

“對等”的調解是結合對等原則和誠信原則，誠實實現當事人的信息知悉權和對等討論權。對等調解的實現一方面依賴于當事人之間的誠實交流和對話，另一方面期待于法官和調解員對當事人相互行為的監督以及本身對對等原則的誠實遵守。調解中雖然沒有證據展示制度，但是當事人仍然可能被要求提供某些資料和聲明。比如，調解剛開始，當事人可能被要求提交一份簡單的關于爭議的基本內容和爭點的陳述；或者，可能需要提交更詳細的關于理由、事實和法律根據，有關的優勢證據的資料；之后，可能隨時被要求提供相關的補充材料。這些材料提交之后將轉發給另一方當事人一份副本；不過，如果材料提供方提出對對方當事人保密的特殊要求，則應當準許。這些材料的交換可能被確定在一個固定的場所當面進行，稱之為“調解前會議”。在會議上，調解員主持下列工作：整理調解中需待解決的爭點，信息的披露內容，資料的交換，專家報告的交換，調解日程的安排。

調解日程的確立不是完全固定調解程序，使之靈活性消失，日程是隨時可能被調整和修改的，調解日程只是提供當事人對話和信息交流的一個指導。當然，因為日程的確立是雙方當事人合意的結果，所以在之后的程序中，當事人應當遵守，而日程的修改只能通過當事人的再次合意進行。如果一方不遵守日程，另一方有權要求對方承擔約定的責任。依靠調解日程，調解信息交流的對等性和時間的控制將得到保障。一覽調解日程中的事項，當事人對自己和對方應當實現的行為將獲得清晰了解，如果發現不對等的處理，可及時提出異議。同時，調解日程詳細確立有關義務履行的具體時間。當一方沒有按時完成，另一方可以拒絕隨后義務的履行，甚至立即終止調解程序，如此可以有效防止某些意圖拖延程序的不誠信行為。不過，不遵守調解日程不會帶來嚴重的制裁后果，例如行為的無效性，只能導致調解程序的終止。

仲裁程序中對于仲裁員的申請回避權在實踐中經常被當事人濫用，以達到拖延仲裁程序的結果。[28]這種現象在調解程序中同樣難以避免。相比仲裁程序的處理，調解程序的處理將比較寬松。首先，我們必須在任何情況下都接受當事人的回避申請，撤換調解員，因為調解員的權威依賴于雙方當事人的信任，他的行為能否成功同樣寄托于當事人的信任。一旦一方當事人對調解員的資格和權威存在懷疑，那么調解員不再勝任調解的使命。不過，為了懲罰相關的違背誠信原則的行為，我們可以對回避申請提出的情形分別處理。在挑選調解員時，當事人可提出無理由的回避申請，然而，在調解員選定后，當事人的回避申請須附加理由。如果理由被證明是正當的，那么當事人的行為不構成對誠信原則的違背；相反，如果理由沒有得到證實，當事人的回避申請雖然會被接受，但是其行為因為違背誠信原則，將承擔有關的后果，比如單獨承擔調解費用。

因為調解對等原則和誠信原則的不遵守難以帶來嚴重的制裁后果，所以控制手段主要局限在行為的預防階段。而在這階段，調解員的作用對于對等調解的實現非常關鍵。調解員必須履行其監督職能。一旦發現違反行為的萌芽，調解員立即對行為一方提出警告，提醒其馬上停止這些行為。如果行為一方不聽勸阻、執意進行，調解員應當及時通知另一方當事人。另一方當事人在充分了解的情況下可以做出選擇：或者忽略行為一方的違反行為，繼續進行調解；或者終止調解程序。然而，如果繼續調解可能違反公序良俗原則的，調解員應當主動終止調解程序，將糾紛轉入審判程序。

二、法官在司法調解中的角色重整

我國的民事程序構造模式正在發生改變，原有的“調審合一”模式逐漸被“調審相對分離”的模式代替。[29]司法調解原有的主持人結構發生變化：在以往的馬錫五審判方式或調解型審判方式中，審判法官即司法調解的唯一主持人，而今，審判法官不再是唯一的，司法調解主持人的類型呈現多元化的趨勢。司法調解的新主持人包括兩種類型：第一種是法院內部除審判法官以外的人員，比如設置專門的庭前調解法官或由法官助理承擔；[30]第二種是法院系統外部的人員，即最高人民法院在《規定》中提出的調解組織適度社會化[31]——“請進來”和“托出去”的體現。“請進來”是指人民法院依法可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的企事業單位、社會團體或者其他組織和具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人協助調解工作。這種方式其實是一種傳統的方式，是“依靠群眾”路線貫徹的體現。[32]這些被邀請的人群通常為當事人親屬、所在單位、住所地的居民委員會和村民委員會、人民調解委員、信教地區的宗教界人士、社會名流、社區賢達人士、家族長輩等。這種邀請協助調解的方式與中國傳統的“教諭式調解”特征息息相關，因為“在某些情況下，由第三人按照法官的意圖，運用情感、權威等力量向當事人施加影響，改變其態度，調解效果可能更佳”。[33]我們不排斥這種傳統方式的繼續采用。但是，考慮到“請進來”方式與保密原則構成抵觸，我們建議，在法院決定采取這種方式之前應當獲得當事人的同意，而不再是依職權單方面決定即可。在當事人同意之后，法院應當告知有關被邀請協助的人員保密的義務，不得泄露所知悉的調解信息，否則可能承擔泄密的責任。“托出去”是一種全新的方式，是指在經各方當事人同意后，人民法院委托有法律知識、相關工作經驗或者與案件所涉問題有專門知識的單位或者個人對案件進行調解。經調解達成調解協議的，由人民法院依法予以確認，與法官主持調解產生相同的效果。這種新方式的推行尚停留于法院改革實踐的個別經驗，例如，北京市朝陽區法院2005年5月底頒布的《特邀調解員工作規定（試行）》。[34]從特邀調解員的組成上，大多是法庭轄區內街、鄉的居委會或村委會干部，司法所所長及司法助理員、鄉級領導。朝陽區法院的實踐表明，特邀調解員在承擔調解的工作中體現出對法官的強烈的依賴性。根據《特邀調解員工作規定（試行）》（第8條），特邀調解員應自覺遵守人民法院的各項規章制度，認真履行工作職責；配合案件承辦法官審查訴訟資料，明確爭議焦點，確定調解方案；協助案件承辦法官進行庭前調解及訴中調解；接受法院委托獨立進行庭外調解，達成調解協議后經法院確認；就調解中發現或發生的事實或情況，及時與案件承辦法官溝通，確定新的]二作方案。事實上，在大調解格局的組建下，人民調解網絡的改善、法律服務所和司法所的改革可以提供給司法調解中受托主持庭外調解的新主持人充足的候選人：人民調解員、兩所的法律T作者、司法助理。同時，依賴人民調解網絡，我們還可以吸納更多的候選人。因此，建立法院和人民調解組織之間的聯系是完善“托出去”方式的最佳途徑。

司法調解主體多元化的呈現引起法官在司法調解中角色的重塑。特別是當調解使命托付給法院之外的主持人承擔時，法官脫離于調解員的角色；但是，法官并不因此完全脫離于調解程序之外，他將承擔新的角色——調解的促使者、監督者和審核者。

首先，在調解程序啟動之前，法官將評斷“調解可能性”的存在。只有具有調解可能的案件，法官才決定是否啟動調解程序。根據《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第14條和《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第2條，調解程序的啟動得到一定程度的規制。民事案件被劃分為三類案件：必須調解的、有調解可能的、不應當調解的。對于下列適用簡易程序審理的案件，除根據案件的性質和當事人的實際情況不能調解或者顯然沒有調解必要的之外，法官在開庭審理時應當先行調解：婚姻家庭糾紛和繼承糾紛，勞務合同糾紛，交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛，宅基地和相鄰關系糾紛，合伙協議糾紛，訴訟標的額較小的糾紛。而對于適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件，法官不應啟動調解程序。只有對于有可能通過調解解決的民事案件應當調解。關于“調解可能性”，有學者歸納其為各方當事人之間存在“求同存異”的共同意愿，利益沖突并非激烈的客觀基礎、較為明確的法律關系和基本清楚的案件事實，以及不為法律、法規所強制性禁止的合意處分之可能性。[35]不過，調解可能性的判斷更多地屬于一個經驗問題，需要法官積累經驗之后考慮案件的具體情況來予以判斷。[36]即使法官確認了調解可能性的存在，也并不意味著調解程序的必然啟動，因為有另外一個必要條件，即當事人的同意。只有在征得當事人同意之后，案件才能進入調解程序。

其次，在調解程序進程中，法官應當留予庭外調解員單獨的空間。在當事人合意選擇托付給庭外調解員主持調解時，自愿原則的約束使得法官應當尊重調解員的工作。法官不得任意干涉調解的實質性工作。同時，保密原則的約束使得調解員不得任意向法官披露其知悉的調解信息。可以預見的是，調解員可能因為自己法律知識的欠缺，期望獲得法官的某些法律意見。在這種情形下，調解員應當事先詢問當事人的意見是否同意向法官提出法律咨詢。在當事人同意的前提下，調解員制作一份文件，在避免透露有關保密信息的條件下，書面詢問法官的法律意見。當事人有權查閱這份文件，對其中涉及的披露保密信息的行為，及時提出質疑和異議。

最后，在調解程序結束之后，當事人達成調解協議的情形下，法官將負責對調解協議內容的審核。法官在審核過程中，應當避免控制標準的嚴苛性而重現以往調解合法和真實原則作用下以恣意改變當事人合意的現象。《規定》第12條對調解協議無效事由的規定明確界定了法官審核的標準。因此，只有當調解協議侵害國家利益、社會公共利益、案外人利益，或者違背當事人真實意思，或者違反法律、行政法規禁止性規定時，調解協議才被確定為無效。而其中“違背當事人真實意思”，即調解中當事人合意的瑕疵，我們認為，在調解原則重構的基礎上，借助調解契約本質決定的與合同無效事由的接近性，[37]法官的審核將有據可循，有準可依。

當事人如果主張調解合意存在瑕疵，應當證明三個因素的共同存在：對方存在欺詐、脅迫或者乘人之危等非法行為；這些行為與自己意愿瑕疵之間具有直接且決定性的因果關系；意愿的瑕疵給自己造成損害。損害因素的存在是因為調解程序通常具備第三人，即主持人的引導，避免了單純合同領域兩方盲目角逐的場面。在考慮非法行為與合意瑕疵的因果聯系時，當事人雙方的條件將被納入判斷的范圍。如果雙方力量明顯不對等，即一方有律師，而另一方沒有，法官審核的標準將比較寬泛；也就是說，這些非法行為即使顯示不是很嚴重，但也可能被斷定與合意瑕疵的產生具有直接且決定的聯系。相反，如果雙方力量平等，都有律師的，那么法官審核的標準將比較嚴格，只有當行為的違反程度非常嚴重的情形下，才可能判定行為與合意瑕疵之間的因果關系。

當事人可能主張調解合意的瑕疵源于調解程序中的瑕疵，即對保密、對等或誠信原則之下某些程序的違背。我們認為，簡單的違反程序的行為不會導致調解協議的無效；只有程序瑕疵與合意瑕疵存在直接且決定的聯系的情形下，調解協議才能被認定為無效。例如，調解程序不同于訴訟程序，強調雙方當事人的對面辯論；有時，針對雙方敵對情緒強烈，調解員可能采取緩沖的手段，即“背靠背”的方法，單獨與當事人會面。先通過單獨見面的機會了解當事人心里的癥結和對糾紛處理的真實想法；此后調解員來往于當事人之間，穿針引線，實現當事人之間的溝通。“背靠背”方法的使用必須注意不得抵觸對等原則。調解員應當給予雙方當事人對等的單獨見面的機會。調解員應當在每次單獨會見一方當事人前，告知另一方當事人關于會見的事實和相關的權利，即可以要求與調解員單獨會見的對等機會；對于另一方當事人的要求，調解員不得拒絕。可能在告知和詢問之后，另一方當事人當時并不要求對等的會見機會。為了避免事后當事人以單獨見面機會的不對等提出調解協議無效的事由抗辯，建議調解員應當在告知和詢問當事人時書面記載詢問當事人和回復的事實。這樣，書面記載在之后可能的調解協議無效抗議程序中作為相反證據被提出。而如果在缺乏書面記載的情形下，則由法官來具體判斷程序上的瑕疵是否導致了調解合意的實質性瑕疵。而對于當事人證明法官或調解員存在貪污受賄等非法行為的情形下，只要這些行為被證明確實存在，調解協議一律歸為無效。

三、結語

司法調解契約化的發展取決于司法獨立和程序公正的實現，因為在調解等替代訴訟糾紛解決機制中，最根本的保障機制是當事人隨時可終止和進人審判程序的權利。當事人發現在替代糾紛解決途徑中的妥協超出自己的底線和感受到不公正的對待，可以隨時終止參與的行為而將糾紛轉入審判程序，等待法官的公正判決。而司法的不獨立和審判程序的不公正將使得人們對調解等替代途徑的求助和其中的妥協成為一種無奈的選擇。這表面看來是一種自愿的體現，但事實上是無奈之下的“偽自愿”，這正是非正義的體現。因此，司法改革、訴訟改革和調解改革必須同時進行，而前兩者的成功顯然決定著后者的成功。

替代訴訟糾紛解決方式（ADR）運動所帶來的“非訟化”趨向正逐漸改變著訴訟的原有結構；“訴訟契約化”成為這一改變的集中體現。國內已有學者對這種新的改變做了相關闡述。[1]民事訴訟的契約化是“當事人意思自治在民事訴訟領域的體現”；[2]它意味著“從當事人自治、意識自由、當事人的自主性角度系統地按照契約化的思路對民事訴訟體制進行修正，使其滿足社會轉型的需要”。[3]其中，訴訟和解或訴訟調解，[4]即在訴訟進行中，當事人就解決該訴訟實體爭議達成的合意，自然也是訴訟契約化的一個重要組成部分。