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關(guān)鍵詞:阿克曼/革命/憲法政治/人民主權(quán)

內(nèi)容提要:在美國(guó)憲法學(xué)界，阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛废盗兄刑岢龅亩裰骼碚摽梢哉f(shuō)是“過(guò)去半世紀(jì)中美國(guó)憲法思想的最重要貢獻(xiàn)之一”。本文將阿克曼的憲法理論帶回到其在美國(guó)憲法學(xué)中的語(yǔ)境，在這一基礎(chǔ)上解讀了革命與制憲、憲法政治與常規(guī)政治、以及人民主權(quán)的法律表達(dá)與實(shí)踐等二元民主論的構(gòu)成要素。而回到中文語(yǔ)境，本文認(rèn)為阿克曼的憲法理論是我們重新理解美國(guó)憲法的窗口，而不是解讀中國(guó)憲法的工具，這不僅是因?yàn)榘⒖寺救藢?duì)于其理論的定位，也是比較憲法學(xué)自身的邏輯要求。

1980年，耶魯法學(xué)院的布魯斯·阿克曼教授出版了《自由國(guó)家內(nèi)的社會(huì)正義》。[1]在這本正文即達(dá)378頁(yè)的正義論著作中，阿克曼以自由對(duì)話（liberaldialogue）為基礎(chǔ)概念建構(gòu)了他的政治理論體系。在歷經(jīng)十年之功完成該書(shū)后，阿克曼當(dāng)即做出了一個(gè)決定：他不應(yīng)該像他的老師羅爾斯那樣，建構(gòu)了一個(gè)正義理論的體系，然后用去一生時(shí)間修補(bǔ)、捍衛(wèi)與完善這個(gè)體系。自上世紀(jì)八十年代初開(kāi)始，阿克曼教授開(kāi)始了他對(duì)美國(guó)憲法理論與實(shí)踐的學(xué)術(shù)探索。由1983年在耶魯法學(xué)院的斯托爾斯講座中的《發(fā)現(xiàn)憲法》，[2]1984年發(fā)表于《哈佛法律評(píng)論》的經(jīng)典論文《超越卡羅林產(chǎn)品案》，[3]再到出版于1990年的《我們?nèi)嗣瘛废盗兄谝痪怼对怼?，[4]1998年出版的第二卷《轉(zhuǎn)型》，[5]2006年應(yīng)邀在哈佛法學(xué)院發(fā)表的霍姆斯講座“TheLivingConstitution”[6]以及同年出版的憲法史研究《建國(guó)之父的失?。航莒尺d、馬歇爾與總統(tǒng)制民主的興起》，[7]當(dāng)然還包括在未來(lái)幾年內(nèi)計(jì)劃出版的《我們?nèi)嗣瘛废盗械牡谌怼⒌谒木怼旰螅⒖寺淌诘拿绹?guó)憲法研究可謂建立了一個(gè)無(wú)法繞過(guò)的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，樹(shù)立了一個(gè)難以逾越的學(xué)術(shù)豐碑。這一判斷不僅適用于美國(guó)的憲法學(xué)者，也適用于那些希望理解美國(guó)憲法的中國(guó)學(xué)者。

中國(guó)憲法學(xué)界從來(lái)未曾忽視阿克曼教授及其憲法理論。例如，阿克曼曾于2005年秋造訪北京，并在北京大學(xué)與清華大學(xué)法學(xué)院分別發(fā)表學(xué)術(shù)演講；而《我們?nèi)嗣瘛废盗幸殉霭娴膬删硪苍缫炎g為中文出版。[8]但是，我們關(guān)于阿克曼理論的譯介與檢討卻始終未能進(jìn)入美國(guó)憲法理論的脈絡(luò)與阿克曼理論自身的語(yǔ)境。阿克曼的理論在國(guó)內(nèi)憲法學(xué)界看似熱鬧，但危機(jī)卻在于我們始終難以摸到其中的門(mén)道。一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛返谝痪淼谝徽轮刑岢龅膸讉€(gè)概念——二元主義（dualism）、憲法時(shí)刻（constitutionalmoment）、以及高級(jí)立法（higherlawmaking）和普通立法（normallawmaking）——幾乎成為我們所理解的阿克曼憲法理論的全部，在很多時(shí)候甚至成為一種萬(wàn)能概念，不加檢討地運(yùn)用于中文語(yǔ)境。桑斯坦教授曾將《我們?nèi)嗣瘛分谝痪矸Q為“過(guò)去半世紀(jì)中美國(guó)憲法思想的最重要貢獻(xiàn)之一”。但在我們這里，這一“最重要的貢獻(xiàn)”卻成為幾組概念就可以“一言蔽之”的東西。阿克曼理論在中文語(yǔ)境內(nèi)的境遇既反應(yīng)了我們?cè)诶斫饷绹?guó)憲法時(shí)所具有的幼稚病，也有來(lái)自于其憲法理論自身的某些特質(zhì)，甚至包括在中文翻譯上的偶然原因。[9]可以說(shuō)，阿克曼憲法理論的誤譯與誤讀不僅讓我們誤解了其所闡釋的美國(guó)憲法史，也因?yàn)槟切┟つ康母拍畋┱屛覀冋`會(huì)了中國(guó)憲法的運(yùn)作。

鑒于此，本文將盡可能地還原阿克曼憲法理論的原本面目：這既包括在美國(guó)語(yǔ)境內(nèi)如何把握阿克曼的二元憲法論，也將在必要處檢討我們?nèi)绾芜\(yùn)用這一理論來(lái)理解我們自己的學(xué)術(shù)與憲政事業(yè)。為此，本文作者所做的工作并不復(fù)雜，在方法上也無(wú)甚技巧：在系統(tǒng)地閱讀本文開(kāi)篇所列舉的阿克曼教授的主要憲法論著后，再回頭重讀《我們?nèi)嗣瘛返牡谝痪怼绕涫钦嬲龢?gòu)成該卷之基本的章節(jié)，從新理解那些為我們平日掛在嘴邊、寫(xiě)在文中的憲法概念。本文在結(jié)構(gòu)上分為三個(gè)部分。第一部分將把阿克曼的憲法理論帶回這一學(xué)術(shù)之旅的最初。嚴(yán)肅的理論探索既不是從天上掉下來(lái)的天書(shū)，也不是猛拍腦袋得出的臆想。作為外國(guó)讀者，要真正把握阿克曼的憲法理論，首先要做的當(dāng)然是回歸該理論的語(yǔ)境。第二部分構(gòu)成了本文的主體，它起始于一個(gè)程序問(wèn)題：即究竟該如何閱讀阿克曼所著的《我們?nèi)嗣瘛返谝痪恚撕髮⒕唧w地呈現(xiàn)阿克曼理論內(nèi)的三對(duì)核心概念：革命與制憲、憲法政治與常規(guī)政治、聯(lián)邦憲法第五條所組織的憲法政治與三權(quán)分立模型所組織的憲法政治。在內(nèi)容上，《我們?nèi)嗣瘛返谝痪韺?gòu)成本文研討的主體，當(dāng)然，本文也將在必要時(shí)引入阿克曼教授其它論著的內(nèi)容。第三部分將考察阿克曼憲法理論與我們的關(guān)系，具體地說(shuō)，阿克曼的二元民主論既非普適性的憲法原理，也不是完全局限于美國(guó)經(jīng)驗(yàn)的理論建構(gòu)，因此，閱讀阿克曼的憲法理論無(wú)法回避一個(gè)問(wèn)題：這一理論對(duì)于我們有何用途，又如何避免可能的誤用。

一、回歸語(yǔ)境

對(duì)于中國(guó)憲法學(xué)界而言，在理解美國(guó)憲法及解讀其理論時(shí)所面臨的一個(gè)挑戰(zhàn)在于如何進(jìn)入其實(shí)踐與理論的脈絡(luò)，否則就將陷入一種非語(yǔ)境化的困局。自2001年的齊玉苓案后，在憲法學(xué)界有關(guān)“憲法司法化”的大討論中，我們經(jīng)常可以看到美國(guó)憲法學(xué)家及其理論的身影。但是，美國(guó)憲法理論在中國(guó)的引入經(jīng)常不是讓我們更好地去理解美國(guó)憲政，很多時(shí)候是要運(yùn)用這些舶來(lái)的理論服務(wù)于自家的理論目的。在過(guò)去十年間，美國(guó)憲法理論的各家各派可以說(shuō)是“你方唱罷我登場(chǎng)”，令人目不暇接。但缺乏反思的學(xué)術(shù)引進(jìn)使得我們經(jīng)常無(wú)法判別理論的良莠，有時(shí)甚至是毫無(wú)辨識(shí)力的“撿到碗里就是菜”。中國(guó)憲法學(xué)的論文內(nèi)通篇都是美國(guó)憲法學(xué)者說(shuō)了些什么，卻壓根未能理解這些學(xué)者究竟是否這樣說(shuō)，又為何這樣說(shuō)，以及在何種背景下這樣說(shuō)。因此，我們應(yīng)當(dāng)反思這種“為我所用”的態(tài)度。

即便我們抱著純粹地認(rèn)識(shí)美國(guó)憲政的目的，我們的理解也大都缺乏一種歷史感和語(yǔ)境感。也許語(yǔ)境感的缺乏是跨文化溝通所無(wú)法避免的理解困境，但問(wèn)題在于我們必須自覺(jué)地意識(shí)到語(yǔ)境感的缺位，而不能陷入一種集體的無(wú)意識(shí)。何謂歷史的語(yǔ)境感？舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子，對(duì)于美國(guó)的憲法學(xué)者而言，他們知道畢克爾教授在1962年出版了《最不危險(xiǎn)的分支》，[10]18年后，伊利教授在1980年出版了《民主與不信任》，[11]再經(jīng)過(guò)11年，阿克曼教授出版了《我們?nèi)嗣瘛返牡谝痪?。在美?guó)憲法學(xué)內(nèi)部，這種憲法學(xué)在時(shí)空內(nèi)的傳承基本上是一種內(nèi)化的體驗(yàn)，無(wú)需多言。但在中國(guó)憲法學(xué)界，這些跨越世代的憲法理論卻出現(xiàn)在一個(gè)壓縮后的歷史時(shí)空內(nèi)，甚至經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)時(shí)間上的扭曲。例如，伊利著作的中譯本是在2003年出版的，而畢克爾著作則要等到4年后才有中譯本。更有甚者，《我們?nèi)嗣瘛废盗械念^兩卷在中文世界內(nèi)的出版順序就是顛倒的，先在2003年出版了第二卷，才在2004年出版了第一卷。這種扁平化的壓縮認(rèn)知，如果不加以自覺(jué)的反思與檢討，最終就只能是“知其然，不知其所以然”。而在理論與實(shí)踐環(huán)環(huán)相扣的美國(guó)憲法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，“不知其所以然”往往也就無(wú)法真正“知其然”。當(dāng)然，本文并不是要專(zhuān)門(mén)檢討國(guó)內(nèi)憲法學(xué)界在研究美國(guó)憲法時(shí)的諸多癥候，因此，具體到本文，我們的問(wèn)題在于如何將阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛返谝痪韮?nèi)的理論探索回歸至最初的語(yǔ)境。

讓我們從耶魯法學(xué)院的畢克爾教授開(kāi)始。畢克爾是阿克曼在六十年代求學(xué)于耶魯法學(xué)院時(shí)的授業(yè)恩師。[12]在師承關(guān)系之外，畢克爾出版于1962年的《最不危險(xiǎn)的分支》在今天被公認(rèn)為是美國(guó)憲法理論的當(dāng)代原點(diǎn)。而要理解畢克爾的著作，我們則應(yīng)當(dāng)回到上世紀(jì)五

十、六十年代之交因沃倫法院的布朗案[13]判決所引發(fā)的一場(chǎng)有關(guān)司法審查的經(jīng)典對(duì)話。這場(chǎng)學(xué)術(shù)大討論由勒尼德·漢德法官在1958年的哈佛法學(xué)院霍姆斯講座開(kāi)始，[14]中間尚有一年后（1959年）威克斯勒教授在同一講壇上的著名演講，[15]耶魯法學(xué)院查爾斯·布萊克教授在1960年出版的《人民與法院》，[16]再到1962年由畢克爾的著作來(lái)完結(jié)了這場(chǎng)辯論。半個(gè)世紀(jì)后，這場(chǎng)辯論中的頭三篇在非專(zhuān)業(yè)人士?jī)?nèi)已經(jīng)少有人問(wèn)津，但《最不危險(xiǎn)的分支》一直還是研究美國(guó)憲法所無(wú)法回避的地標(biāo)。這其中的原因多少在于畢克爾所提出的反多數(shù)難題（counter-majoritariandifficulty）設(shè)定了后世美國(guó)憲法學(xué)的論域與議程。[17]

困難之根本在于司法審查是我們制度內(nèi)的一股反多數(shù)的力量。回避這一無(wú)可回避之現(xiàn)實(shí)可以有多種方式。馬歇爾的方法則是他聲稱代表“人民”來(lái)執(zhí)行他們自身為有限政府之制度所創(chuàng)設(shè)的限制……馬歇爾本人則追隨著漢密爾頓，他在《聯(lián)邦黨人文集》第78篇拒絕認(rèn)為司法審查意味著司法權(quán)高于立法權(quán)……“它僅設(shè)定人民的權(quán)力同時(shí)高于兩者；如果在立法中所宣布的立法機(jī)關(guān)意志不符合在憲法中所宣布的人民意志時(shí)，法官應(yīng)該聽(tīng)命于后者而非前者?！钡?，如此運(yùn)用的“人民”一詞是一種抽象之存在。它并不必然是無(wú)意義的或者破壞性的，但卻每每充斥著情緒同時(shí)無(wú)實(shí)體之存在——這一抽象理念掩蓋了一個(gè)現(xiàn)實(shí)，即當(dāng)最高法院宣布立法法案或民選執(zhí)法者的行為違憲時(shí)，它反對(duì)的是此時(shí)此地的真實(shí)人民之代表的意志……[18]

上述這段話可以說(shuō)是反多數(shù)難題在美國(guó)憲法理論內(nèi)的首演，因此可謂是不朽著作中的不朽篇章。影響力所及，它應(yīng)當(dāng)是美國(guó)憲法著作內(nèi)最重要的一段話（請(qǐng)注意，這里沒(méi)有“之一”）。但是，作為“過(guò)去二十年間最具創(chuàng)造力的憲法理論家”，[19]畢克爾只是創(chuàng)造了反多數(shù)難題這個(gè)概念，而不能說(shuō)是一手創(chuàng)造了一種全新的憲法學(xué)傳統(tǒng)。畢克爾的理論事實(shí)上鑲嵌在由塞耶、霍姆斯至法蘭克福特的一個(gè)偉大的憲法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中。這是一個(gè)我們?cè)诶斫饷绹?guó)憲法理論時(shí)必須自覺(jué)意識(shí)到的一條學(xué)術(shù)脈絡(luò)，不僅是因?yàn)檫@條線索串聯(lián)起了霍姆斯、法蘭克福特、畢克爾這些美國(guó)法律內(nèi)的殿堂級(jí)人物，也因?yàn)橛伤麄兯淼膶W(xué)術(shù)傳統(tǒng)實(shí)際上構(gòu)成了二十世紀(jì)美國(guó)憲法理論的主線。這條以畢克爾為學(xué)術(shù)軸心的主線可以說(shuō)定義了美國(guó)憲法理論在二十世紀(jì)內(nèi)的坐標(biāo)系，只有在坐標(biāo)系得以確定之后，我們才可以理解包括阿克曼在內(nèi)的后世憲法學(xué)者的相對(duì)位置，而唯有如此，我們才能真正理解那些舶來(lái)的美國(guó)憲法理論以及作為其研究對(duì)象的美國(guó)憲法實(shí)踐。

讓我們由畢克爾向前追溯。畢克爾曾在1952年擔(dān)任法蘭克福特大法官的助理。而法蘭克福特在任職最高法院前曾是哈佛法學(xué)院的教授，他在年輕時(shí)代的偶像則是那位時(shí)常在最高法院發(fā)表反對(duì)意見(jiàn)的霍姆斯大法官；再向前，塞耶教授則是霍姆斯短暫任教哈佛期間的同事。我們知道，塞耶教授在1893年的《美國(guó)憲法學(xué)說(shuō)的起源與范圍》公認(rèn)是美國(guó)憲法理論的開(kāi)篇之作。塞耶在這篇文章中提出了影響深遠(yuǎn)的“明顯錯(cuò)誤”標(biāo)準(zhǔn)：簡(jiǎn)言之，只有在立法的違憲性“確定無(wú)疑”之時(shí)，法院才應(yīng)宣布法律違憲；[20]而霍姆斯則在他寫(xiě)給拉斯基的信中如此定位法官在民主社會(huì)中的角色，“如果我的公民同胞們要下地獄，我也將幫助他們。因?yàn)檫@就是我的工作；”[21]法蘭克福特大法官更是因?yàn)椴煌馕謧惙ㄔ旱膽椃ㄅ袥Q而中風(fēng)入院。因此，無(wú)需多言，這一由塞耶沿襲至桑斯坦的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)乃是貫穿二十世紀(jì)美國(guó)憲法理論的司法節(jié)制學(xué)說(shuō)。而畢克爾則因他的“反多數(shù)難題”成為這一傳統(tǒng)在理論界的代言人。通常認(rèn)為，反多數(shù)難題的詰問(wèn)指向了司法審查與民主之間的張力。換句話說(shuō)，為何非民選因此也無(wú)需向選民負(fù)責(zé)的法官有權(quán)審查民選代議分支的政治決策？！自畢克爾提出這一難題后，為反多數(shù)難題求解成為困擾著數(shù)代美國(guó)憲法學(xué)者的中心任務(wù)。[22]但在這里，我們不妨回到反多數(shù)難題這一理論范式的最初出處，從反多數(shù)難題的提出來(lái)檢討二十世紀(jì)美國(guó)憲法理論中的一個(gè)基本面的缺失。

回到上文所引的畢克爾在提出反多數(shù)難題時(shí)的原文。仔細(xì)品讀這段話不難看出，反多數(shù)難題的確立需要一個(gè)基本前提：消解人民！更準(zhǔn)確的說(shuō)，在畢克爾的憲法理論體系中并沒(méi)有也不應(yīng)該有“人民”這個(gè)概念。為什么是他畢克爾可以提出反多數(shù)難題？原因就在于畢克爾揭開(kāi)了“人民”的面紗。用畢克爾自己的原話來(lái)說(shuō)，“這一抽象理念掩蓋了一個(gè)現(xiàn)實(shí)。”在語(yǔ)境內(nèi)，這句話可以補(bǔ)全為“正是人民的抽象理念遮蔽了反多數(shù)難題的制度現(xiàn)實(shí)”。也因此，在這段300余字的論述中，畢克爾反復(fù)強(qiáng)調(diào)人民是一種“抽象”、“無(wú)實(shí)體”的存在。因此，他要凸顯的乃是“此時(shí)此地的真實(shí)人民之代表”，而不是那些“每每充斥著情緒”、而且經(jīng)常是“無(wú)意義的或者破壞性”的“人民自己”。因此，畢克爾的“人民”才要加上引號(hào)，表示的是人民的虛化。[23]如果說(shuō)反多數(shù)難題所要表達(dá)的乃是司法審查與民主之間的緊張，那么畢克爾傳統(tǒng)中的民主關(guān)注的乃是“此時(shí)此地”的“真實(shí)人民”之“代表”——國(guó)會(huì)以及民選代表的政治決策。從憲政設(shè)計(jì)上來(lái)說(shuō)，參議院是由六年一度的民主選舉所組建，眾議院更是由兩年一度的選舉組建，因此，他們代表著“人民”，而法院（至少是畢克爾所要討論聯(lián)邦最高法院）的法官不是經(jīng)由選舉產(chǎn)生的，因此他們無(wú)法代表著“人民”，反多數(shù)難題由此而來(lái)。

作為一位美國(guó)憲法學(xué)者（也作為畢克爾的學(xué)生），阿克曼在自己的憲法理論中自然無(wú)法回避反多數(shù)難題，但即便用阿克曼本人的話來(lái)說(shuō)，他所做的是消解（dissolve）而不是解決（solve）了反多數(shù)難題。[24]何謂消解，又何謂解決，這里微妙的一字之差事實(shí)上映射出在理論建構(gòu)上的關(guān)鍵區(qū)別。伊利教授（同樣是畢克爾任教耶魯法學(xué)院時(shí)的學(xué)生）在《民主與不信任》中是在“解決”反多數(shù)難題。既然你畢克爾說(shuō)司法審查是反多數(shù)的、不民主的，那么我伊利則要證明，司法審查——至少是沃倫法院的憲法裁決——所要做的恰恰是疏通民主變革的渠道與保護(hù)政治偏見(jiàn)歧視的少數(shù)群體。因此，伊利和畢克爾事實(shí)上構(gòu)成了工整嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊粏?wèn)一答。伊利所要做的是為反多數(shù)難題提供另外一種答案，由始至終，伊利從未否定畢克爾在定義反多數(shù)難題時(shí)的一個(gè)根本前提：美國(guó)憲法里面沒(méi)有“人民”。[25]

阿克曼當(dāng)然要給出自己對(duì)反多數(shù)難題的解答，但阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛分械暮诵墓こ淘谟谕呓猱吙藸柮}的根基：把人民帶回到美國(guó)憲法的學(xué)術(shù)討論中。阿克曼以“我們?nèi)嗣瘛睘槠涿绹?guó)憲政史多卷本命名多少已經(jīng)道出其中的關(guān)鍵?！叭嗣瘛币辉~在阿克曼那里不再是一種“無(wú)意義”的抽象存在，而是一個(gè)具備法律人格和組織形式的憲法行動(dòng)者；不再是一種“破壞性”的烏合之眾，而是由美國(guó)憲法所設(shè)定的在危機(jī)或關(guān)鍵時(shí)刻啟動(dòng)憲法政治的政法組織。在畢克爾那里，即便建國(guó)者漢密爾頓在建國(guó)大綱《聯(lián)邦黨人文集》內(nèi)提出的“人民”都是一種虛化的修辭；而阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛返谝痪韮?nèi)所要做的正是從“遙遠(yuǎn)的過(guò)去”（尤其是“普布利烏斯”那里）找尋“人民”在美國(guó)憲法中的組織機(jī)制。當(dāng)人民不再等同于“此時(shí)此地的真實(shí)人民之代表”，國(guó)會(huì)與法院在民主金字塔內(nèi)處于同一位階（或者說(shuō)國(guó)會(huì)內(nèi)的政治精英與法院內(nèi)的司法精英只是以不同的方式“代表”著我們?nèi)嗣瘢?，反多?shù)難題就變成了無(wú)本之木，畢克爾的詰問(wèn)也失去了原有的殺傷力。因此，至少在美國(guó)憲法學(xué)中，正是阿克曼以及他的《我們?nèi)嗣瘛穼ⅰ叭嗣瘛边@個(gè)被放逐已久的概念重新帶回到憲法學(xué)的討論。關(guān)于此，美國(guó)建國(guó)史學(xué)家埃德蒙·摩根有過(guò)精準(zhǔn)的一句話概括：“它賦予了由摸不著（elusive）、看不見(jiàn)（invisible）、聽(tīng)不到（inaudible）的主權(quán)人民所擁有、治理與享有的政府以實(shí)效意義（pragmaticmeaning）?！盵26]

二、美國(guó)憲法中的人民主權(quán)：阿克曼命題

阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛废盗兄兴M(jìn)行的歷史重現(xiàn)與理論重構(gòu)可謂是美國(guó)憲法學(xué)內(nèi)屈指可數(shù)的大理論之一。而國(guó)內(nèi)憲法學(xué)界也并不陌生阿克曼的憲法理論。憲法政治、憲法時(shí)刻、二元民主這些概念被視為外來(lái)的先進(jìn)理論，在我們自己的憲法學(xué)論述中隨處可見(jiàn)。但表面的熟悉往往掩蓋著根本的陌生：閱讀阿克曼的文字并不困難（如果你愿意去讀的話），但真正把握阿克曼的理論卻并不簡(jiǎn)單（如果你真的希望去把握的話）。事實(shí)上，我在下文中就將指出一個(gè)“程序”問(wèn)題，它在很大程度上暴露出我們?cè)诶斫獍⒖寺鼤r(shí)的問(wèn)題。

（一）程序問(wèn)題：如何閱讀阿克曼？

翻開(kāi)《我們?nèi)嗣瘛返牡谝痪?，這本正文有322頁(yè)的著作在結(jié)構(gòu)上并不復(fù)雜。從目錄處可以看出，在簡(jiǎn)短的“致謝”之后，全書(shū)基本上一分為二：第一部分是由第1頁(yè)至162頁(yè)的“發(fā)現(xiàn)憲法”（DiscoveringtheConstitution）第二部分是由第163頁(yè)至322頁(yè)的“新聯(lián)邦黨人主義”（Neo-Federalism）。如果熟悉美國(guó)學(xué)術(shù)論著的八股格式，認(rèn)真的讀者應(yīng)該產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題：這本書(shū)為什么沒(méi)有“導(dǎo)言”？！雖然并不是每一本英文學(xué)術(shù)論著都要由“導(dǎo)言”開(kāi)始，雖然真正的大師有權(quán)不受刻板規(guī)范的束縛（如果他愿意的話），但“導(dǎo)言”的缺失在這里是一個(gè)并非杜撰出來(lái)的問(wèn)題。正如下文所示，如果沒(méi)有理解這個(gè)問(wèn)題，那么在閱讀《我們?nèi)嗣瘛返谝痪頃r(shí)很容易出現(xiàn)偏差，“誤入歧途”。

阿克曼在書(shū)內(nèi)并未直接交代該書(shū)為何沒(méi)有“導(dǎo)言”。但如果將《我們?nèi)嗣瘛返谝痪矸旁诎⒖寺碚摰拿}絡(luò)中進(jìn)行理解的話，這個(gè)問(wèn)題并不難回答。《我們?nèi)嗣瘢涸怼凡⒉皇且槐締为?dú)存在的書(shū)，而是一個(gè)三卷本甚至多卷本寫(xiě)作計(jì)劃的開(kāi)篇。因此，該書(shū)第一部分“發(fā)現(xiàn)憲法”事實(shí)上正是阿克曼所設(shè)計(jì)的“導(dǎo)言”。只是這篇占去第一卷之一半篇幅的“導(dǎo)言”并不是第一卷的序言，而是整個(gè)三卷本寫(xiě)作計(jì)劃的序言。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)的話，我們已經(jīng)不難將這個(gè)由六個(gè)章節(jié)組成的大導(dǎo)言分解開(kāi)來(lái)，各自對(duì)號(hào)入座。第一章“二元民主”（DualistDemocracy）乃是第一卷第二部分“新聯(lián)邦黨人主義”的“導(dǎo)言”；此后，第二章“兩世紀(jì)的迷思”（TheBicentennialMyth）、第三章“一部憲法，三種政體”（OneConstitution,ThreeRegimes）、第四章“中期共和國(guó)”（TheMiddleRepublic）、第五章“現(xiàn)代共和國(guó)”（TheModernRepublic）這四個(gè)章節(jié)大致構(gòu)成了第二卷《我們?nèi)嗣瘢恨D(zhuǎn)型》的“導(dǎo)言”；而最后的第六章“解釋的可能性”（ThePossibilityofInterpretation）當(dāng)然是迄今尚在寫(xiě)作中的第三卷《我們?nèi)嗣瘢航忉尅返摹皩?dǎo)言”。

由此看來(lái)，“發(fā)現(xiàn)憲法”在第一卷甚至全三卷中的地位其實(shí)相當(dāng)特殊。由第二章“兩世紀(jì)的迷思”開(kāi)始，阿克曼已經(jīng)在預(yù)支第二卷甚至是第三卷的內(nèi)容。作者這樣做當(dāng)然有他自己的理由。學(xué)術(shù)著作的八股格式事實(shí)上也要求阿克曼在起始處交代這一多卷本寫(xiě)作計(jì)劃的綱領(lǐng)。但問(wèn)題在于這一“大導(dǎo)言”前置的行文結(jié)構(gòu)會(huì)在很大程度上沖淡了我們對(duì)第一卷本身的理解。從第二章開(kāi)始，阿克曼已經(jīng)在運(yùn)用他的二元民主論拋出了一個(gè)又一個(gè)的震撼性命題，諸如，1787年憲法本身就是不合法的，它既超越了費(fèi)城會(huì)議代表所具有的職權(quán)，也突破了原邦聯(lián)條款的修憲規(guī)定；第十四修正案的正當(dāng)性既不是源于聯(lián)邦憲法第五條所規(guī)定的修憲程序，也不是美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)的血與火，而在于由重建共和黨所創(chuàng)造出的一種新憲法政治；羅斯福在1930年代的新政實(shí)現(xiàn)了一次沒(méi)有見(jiàn)之于文本的憲法轉(zhuǎn)型，因此洛克納案的判決在1905年是正確的，只是被三十年后的新政“修憲”所否決。讀者經(jīng)常會(huì)把時(shí)間與精力用在吸收與消化這些阿克曼在第一卷內(nèi)提出、但放在第二卷、第三卷內(nèi)處理的命題，因此，“大導(dǎo)言”前置有著喧賓奪主的負(fù)效應(yīng)，由此造成的是，讀者在第一卷第一部分第一章中對(duì)“二元民主”淺嘗輒止后，就淹沒(méi)在上述一個(gè)接一個(gè)沖擊力極強(qiáng)的有關(guān)美國(guó)憲政史的重構(gòu)命題中。但如果說(shuō)第一卷《原理》的真正要義在何處，那么它位于第二部分的“新聯(lián)邦黨主義”。“二元民主”的理論不是阿克曼拍腦袋得出的結(jié)論，而是在深入美國(guó)建國(guó)與制憲史后提煉出的理論。正是在這第二部分，阿克曼將交代二元民主是從哪里來(lái)的，究竟是個(gè)什么東西。

因此，如果要真正理解《我們?nèi)嗣瘛返谝痪?，我們需要（至少）閱讀這本書(shū)兩遍，并且是兩種不同的讀法。第一遍是從頭至尾按照順序的閱讀；第二遍則要在讀完第一章“二元民主”后，直接跳到第二部分，按照順序重讀第二部分的五個(gè)章節(jié)，分別是第七章“普布利烏斯”（Publius）、第八章“被遺忘的革命”（TheLostRevolution）、第九章“常規(guī)政治”（NormalPolitics）、第十章“高級(jí)立法”（HigherLawmaking）、第十一章“為什么是二元主義？”（WhyDualism?）。只有將全書(shū)的第一章與第二部分勾連起來(lái)，才可以把握阿克曼在第一卷內(nèi)到底講了些什么，而不是人云亦云地復(fù)述一些阿克曼理論的皮毛。。

與此相關(guān)的是第一卷的副標(biāo)題Foundations應(yīng)該如何翻譯？Foundations在這里譯為“憲法的根基”或者“奠基”都不準(zhǔn)確；譯為“建國(guó)”更是混淆了foundation與founding兩個(gè)不同的英文單詞，準(zhǔn)確的翻譯應(yīng)該是《我們?nèi)嗣瘢涸怼贰?/p>

（二）實(shí)體問(wèn)題：理解二元民主

關(guān)于阿克曼憲法理論的一個(gè)基本認(rèn)識(shí)：阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛返谝痪韮?nèi)提出了他的二元民主論，認(rèn)為二元民主論（區(qū)別于一元民主與權(quán)利本位主義）乃是理解美國(guó)憲法歷史的鑰匙。二元民主論主張，“二元主義的憲法尋求區(qū)分在民主制內(nèi)可能做出的兩種不同的決策。首先是由美國(guó)人民做出的決策；其次是由他們的政府所做出的決策。”[27]人民的決策就是所謂的“高級(jí)立法”，其在二元民主的框架內(nèi)被賦予高級(jí)的民主正當(dāng)性；與之相對(duì)的則是代議政府在常規(guī)政治內(nèi)做出的日常決策，也就是阿克曼所謂的“普通立法”。在二元民主框架內(nèi)，“普通立法”無(wú)權(quán)去超越或篡改“高級(jí)立法”，因此，法院就成為高級(jí)法的守護(hù)者，以防止在人民退場(chǎng)后政治精英假托人民之名來(lái)實(shí)現(xiàn)自利的政治變革。

很多時(shí)候，阿克曼在《我們?nèi)嗣瘢涸怼非笆?yè)內(nèi)講到的東西構(gòu)成了我們對(duì)其理論的基本認(rèn)知。但誠(chéng)如阿克曼所言，“如此簡(jiǎn)單的陳述所提出的問(wèn)題要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于它所回答的問(wèn)題?！盵28]確實(shí)如此，二元民主究竟由何而來(lái)，其制度組織形式為何，又在美國(guó)憲法歷史內(nèi)有何體現(xiàn)，要回答這些問(wèn)題，我們唯有繼續(xù)讀下去。

1.革命與制憲

討論美國(guó)革命與制憲之間的關(guān)系，無(wú)法繞開(kāi)的著作之一就是比爾德在1913年出版的《美國(guó)憲法的經(jīng)濟(jì)解釋》。[29]當(dāng)然，無(wú)論在今天的美國(guó)法學(xué)院，還是中國(guó)法學(xué)院，比爾德的原書(shū)已經(jīng)少有人讀了。但是，正如洛克納成為困擾美國(guó)司法審查與憲法解釋的一個(gè)幽靈，比爾德在該書(shū)中提出的命題成為了糾纏二十世紀(jì)美國(guó)憲法理論的一個(gè)魔咒。任何著作都有其時(shí)代背景：如果說(shuō)世紀(jì)末的后原旨主義時(shí)代美國(guó)憲法學(xué)理論充斥著盲目的祖先崇拜論調(diào)，那么世紀(jì)初的進(jìn)步主義時(shí)代的政法理論則熱衷于對(duì)建國(guó)之父?jìng)兊摹敖液凇薄ⅰ氨稀迸c“耙糞”。比爾德命題說(shuō)起來(lái)非常簡(jiǎn)單：1787年制憲是經(jīng)濟(jì)精英們?cè)谫M(fèi)城獨(dú)立廳密室內(nèi)策動(dòng)的一場(chǎng)反革命“政變”，是對(duì)1776年革命的背棄與否定。

不要忘記，正是比爾德從故紙堆里“重新發(fā)現(xiàn)”了十九世紀(jì)無(wú)人問(wèn)津的《聯(lián)邦黨人文集》第10篇，使得其在二十世紀(jì)成為美國(guó)政治理論的經(jīng)典篇章。[30]為了支持他的命題，比爾德曾經(jīng)引用麥迪遜在第10篇結(jié)尾處的一段話：“紙幣、債務(wù)取消、財(cái)產(chǎn)的平等分配、或者所有其它不當(dāng)甚至邪惡的計(jì)劃也許會(huì)在聯(lián)邦的某個(gè)特定成員內(nèi)部蔓延，但卻難以傳染給整個(gè)聯(lián)邦體?！盵31]在比爾德看來(lái)，這句話可謂是如山的鐵證：“憲法之父”麥迪遜將“紙幣”、“債務(wù)取消”、“財(cái)產(chǎn)的平均分配”稱之為“邪惡計(jì)劃”，而制憲的目的則是要圍追堵截這些“邪惡計(jì)劃”。費(fèi)城制憲的反革命動(dòng)機(jī)可謂是昭然若揭、躍然紙上！雖然以現(xiàn)今社會(huì)科學(xué)研究的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，比爾德并未做到“大膽假設(shè)，小心求證”，后世學(xué)者事實(shí)上早已用其書(shū)中所羅列的以及更多的證據(jù)反駁了比爾德的命題。[32]但比爾德命題所提出的美國(guó)憲法與革命的關(guān)系問(wèn)題并未因此消失，而這事實(shí)上也構(gòu)成了阿克曼二元民主論在歷史和理論上的一個(gè)起點(diǎn)。

從第七章“普布利烏斯”的一開(kāi)始，阿克曼就提出了自己的反比爾德命題：“本部分將美國(guó)二元主義的歷史根源追溯至建國(guó)。如要發(fā)現(xiàn)二元主義的根源，我們必須學(xué)會(huì)站在建國(guó)者的立場(chǎng)上去把握建國(guó)者：作為成功的革命者，他們一次又一次地帶領(lǐng)他們的公民同胞們投身于公共的集體行動(dòng)，即便因此付出巨大的個(gè)人代價(jià)。”[33]因此，美國(guó)的建國(guó)者是“一次又一次”的“成功革命者”。在這里，如果比爾德命題是在割裂1776年與1787年，那么阿克曼所要做的乃是要溝通1776年與1787年：1787年不僅不是1776年的反命題，而且完成了“美國(guó)革命的憲法化”?！案锩臎_動(dòng)并沒(méi)有破壞憲政秩序之構(gòu)建：憲法乃是一場(chǎng)成功革命的自然高潮?！盵34]因此，成功的革命者既不應(yīng)幻想所謂的“不斷革命”，也不應(yīng)患上“革命健忘癥”，革命的成功正在于革命的憲法化。[35]正如下文所示，“憲法化”并不能被解讀為憲法終結(jié)了革命，而應(yīng)理解為寓革命于憲法之中。套用英文中的一個(gè)用法，則可以說(shuō)是“革命已死，但革命萬(wàn)歲”（TheRevolutionisDead,LongLivetheRevolution）！

阿克曼和比爾德的一個(gè)有限共識(shí)在于如何理解1776。自1776年開(kāi)始的美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)是一個(gè)由十三個(gè)邦拼湊起來(lái)的聯(lián)盟“脫離”他們的政治母體——大英帝國(guó)。如要投身這一場(chǎng)勝利“近乎奇跡”的戰(zhàn)爭(zhēng)中去，將軍和士兵都要有“拋頭顱、灑熱血”的勇氣與激情。[36]在《自由革命的未來(lái)》一書(shū)中，阿克曼就曾指出：華盛頓的獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)可謂是現(xiàn)代歷史上的第一場(chǎng)成功的游擊戰(zhàn)戰(zhàn)例。[37]但關(guān)鍵問(wèn)題在于為何在1787年的理解上會(huì)出現(xiàn)分歧?！拔覀儽仨毘轿覀冏约?，處身于建國(guó)者的立場(chǎng)上——現(xiàn)代世界第一次獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)的光榮勝利者——理解建國(guó)者。喬治·華盛頓乃是作為一位勝利的造反領(lǐng)袖蒞臨費(fèi)城……他們是另外一種革命者——生活在法國(guó)大革命前的最后一批革命者。”[38]這段并非出自于《我們?nèi)嗣瘛废盗械脑捲僖淮螐?qiáng)調(diào)了現(xiàn)代人要設(shè)身處地地體會(huì)建國(guó)者。換言之，至少在阿克曼看來(lái)，比爾德的錯(cuò)誤之處正在于他以一種濫觴于法國(guó)大革命的“革命”概念來(lái)判斷美國(guó)制憲。

“他們是另外一種革命者?！蹦敲凑l(shuí)是第一種革命者，法國(guó)大革命意義上的革命者，比爾德所理解的革命者？因此，這里存在著兩種革命的概念，這也正是阿克曼在第八章“被遺忘的革命”討論的內(nèi)容。比爾德的革命是社會(huì)革命：革命是否成功的標(biāo)準(zhǔn)在于社會(huì)的階級(jí)結(jié)構(gòu)是否發(fā)生變化，生產(chǎn)工具的控制是否發(fā)生了轉(zhuǎn)移。既然《獨(dú)立宣言》的起草者杰斐遜都是一位奴隸主，美國(guó)革命的虛偽性可以說(shuō)是不言而喻。但是，阿克曼所采用的乃是“政治革命”的概念?！案锩恼嬲裢鐣?huì)后果無(wú)關(guān)，而在于重新發(fā)現(xiàn)公民能力的價(jià)值?！盵39]美國(guó)制憲實(shí)現(xiàn)的是政治共同體的重新定義；1787年憲法如同坐標(biāo)系上的零點(diǎn)，標(biāo)志著制憲前與制憲后的政治意義。在比爾德看來(lái)，費(fèi)城制憲的秘密商討和非法程序都是憲法之反革命的鐵證；但在阿克曼那里，美國(guó)制憲的過(guò)程既有那些甘愿為獨(dú)立事業(yè)獻(xiàn)出生命的大陸政治家（而不是在獨(dú)立后肆虐各州政治的野心政客），也有著在慎思基礎(chǔ)上做出理性判斷的共和國(guó)公民（而不是“渴望面包的巴黎街頭暴民”）。因此，“他（這里指普布利烏斯）是一位成功的革命者，但他所有的是一種十八世紀(jì)（而非二十世紀(jì)）的議程。”[40]

2.憲法政治（以及常規(guī)政治）

《聯(lián)邦黨人文集》的開(kāi)篇即問(wèn)道：“人類(lèi)社會(huì)是否真的有能力根據(jù)慎思與選擇來(lái)建立起良好的政府，還是注定永遠(yuǎn)要依靠偶然與強(qiáng)力來(lái)決定他們的政治憲制……”這是唯有成功的革命者才可能提出的問(wèn)題。阿克曼本人也問(wèn)道：“如何保存美國(guó)革命的原則？這是憲法設(shè)計(jì)的主要問(wèn)題?！盵41]正是經(jīng)由“二元憲法”，聯(lián)邦黨人基于“慎思與選擇”完成了革命的憲法化。因此，“二元憲法”并不是阿克曼關(guān)于美好政體的一種理論構(gòu)想，而是由建國(guó)聯(lián)邦黨人所設(shè)計(jì)并在后世得到沿襲與改造的一種實(shí)在的憲法設(shè)計(jì)。

讓我們從憲法政治開(kāi)始[42]：“自建國(guó)開(kāi)始，一次又一次的政治運(yùn)動(dòng)號(hào)召他們的美國(guó)同胞們投身于公民的行動(dòng)之中，當(dāng)成功之時(shí)，最終形成以我們?nèi)嗣裰⒌母呒?jí)法制定?！盵43]阿克曼給出的這個(gè)定義多少有些抽象。而在解讀聯(lián)邦黨人的制憲行為時(shí)，阿克曼則為二元民主內(nèi)的憲法政治設(shè)定了四個(gè)維度：形式上的非法（formalillegality）、群眾的能量（massenergy）、公共的精神（public-spiritedness）、以及超常的理性（extraordinaryrationality）。[44]因此，聯(lián)邦黨人以他們自身的行為為后世的憲法改革者設(shè)定了一次先例，這是一種在內(nèi)戰(zhàn)修正案與新政憲法轉(zhuǎn)型中都將被沿襲也被改造的高級(jí)立法通道。但普布利烏斯從未奢望憲法可以制造出源源不斷的公民德性（這是經(jīng)典政治理論中共和政體得以延續(xù)的根基），從而超越共和政治的頑疾——派性/派系（faction）。在阿克曼看來(lái)，聯(lián)邦黨人的憲法科學(xué)乃是一種“美德的經(jīng)濟(jì)學(xué)”：不是開(kāi)源，而是節(jié)流。因此，雖然成功的憲法政治將消耗“群眾的能量”和“公共的精神”，但憲法政治（區(qū)別于常規(guī)政治）乃是一種非常規(guī)的政治。普布利烏斯曾預(yù)言——而美國(guó)憲法的歷史也已經(jīng)證明——只有在“處身于激情被壓制的危機(jī)之中”，[45]美國(guó)人才可能擺脫派系政治的掣肘，啟動(dòng)起憲法改革的公共審議。

聯(lián)邦黨人已經(jīng)在1787年憲法中預(yù)留下“憲法政治”的成文程序：這就是聯(lián)邦憲法的第五條。這一由建國(guó)者設(shè)計(jì)的修憲程序是以“我們州”為單元的高級(jí)立法通道：先由國(guó)會(huì)兩院之三分之二多數(shù)提出憲法修正案（當(dāng)然也可以由三分之二的州提議召開(kāi)憲法會(huì)議），再由四分之三的州的議會(huì)或者憲法會(huì)議進(jìn)行批準(zhǔn)。但這種以州為單位的修憲程序卻使得高級(jí)立法通道運(yùn)轉(zhuǎn)愈發(fā)不暢。例如，如果有四分之一的小州內(nèi)的微弱多數(shù)的否決，一條憲法修正案的提議即胎死腹中。羅斯福在他著名的“爐邊談話”中就曾指出這一點(diǎn)：“即便35個(gè)州內(nèi)的全美95%的人口都支持修憲，但13個(gè)州內(nèi)的5%的選民即可以阻止修正案的批準(zhǔn)?！盵46]也正是從羅斯福新政后，聯(lián)邦憲法第五條在憲法變遷問(wèn)題上基本上淪為一種“食之無(wú)味、棄之可惜”的擺設(shè)。換句話說(shuō)，在羅斯福新政后的高級(jí)立法已經(jīng)基本上不再體現(xiàn)在聯(lián)邦憲法的成文法典之內(nèi)。[47]

憲法第五條的式微在很大程度上是因?yàn)槊绹?guó)憲法所設(shè)定的政治體本身的變化。美國(guó)憲法的文本起始于“我們?nèi)嗣瘛?，但這里的問(wèn)題在于“我們是誰(shuí)？”[48]傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，建國(guó)本身是一次巨大的政治裂變，意味著一種新的政治共同體與公民政治身份的形成（否則為什么將建國(guó)稱之為founding呢？）但由建國(guó)那一刻開(kāi)始，政治之運(yùn)作就要沿襲著建國(guó)憲法業(yè)已確立的規(guī)則；即便修憲也要按照現(xiàn)行憲法中規(guī)定的憲法修改之程序。因此，憲政國(guó)家只要求民選的政治家“依法治國(guó)”。但阿克曼所解讀的美國(guó)憲政歷程要比文本主義者所理解的遠(yuǎn)為復(fù)雜。這其中關(guān)鍵的一個(gè)環(huán)節(jié)即在于美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)及其修正案（尤其是第十四修正案）。第十四修正案開(kāi)篇即規(guī)定一個(gè)人首先是合眾國(guó)的公民，然后才是他/她所居住的州的公民。今天第十四修正案的研究者把大部分精力都放在正當(dāng)程序和平等保護(hù)條款上，但卻忽略了擺在第一位的公民資格條款。在合眾國(guó)建立時(shí)，一個(gè)人首先是所屬州的公民，然后才是合眾國(guó)的公民；在內(nèi)戰(zhàn)修正案通過(guò)后，這種二元身份則發(fā)生了轉(zhuǎn)換：一個(gè)人首先是合眾國(guó)的公民，然后才是所居住州的公民。因此，內(nèi)戰(zhàn)后的美利堅(jiān)合眾國(guó)不再是一個(gè)“我們州”所結(jié)成的聯(lián)盟（Union），而是一個(gè)“我們?nèi)嗣瘛彼M成的民族國(guó)家（Nation）。而美利堅(jiān)合眾國(guó)也由一個(gè)復(fù)數(shù)名詞（UnitedStates）變?yōu)閱螖?shù)名詞（UnitedStates）。[49]因此，憲法文本中的“我們州”的修憲語(yǔ)言已經(jīng)落后于實(shí)際政治的演進(jìn)。而阿克曼則不僅聽(tīng)聯(lián)邦黨人的言，還觀其行（費(fèi)城制憲本身作為一種先例），由此發(fā)展出一套外在于聯(lián)邦憲法第五條的高級(jí)立法通道。如果說(shuō)憲法第五條在于以縱向分權(quán)（divisionofpowers）而組織起一種聯(lián)邦與州之間的憲法對(duì)話，那么阿克曼則運(yùn)用橫向分權(quán)（separationofpowers）在中央政府內(nèi)部塑造出一種分支間的憲法對(duì)話。

關(guān)于常規(guī)政治，一種普遍誤解是把常規(guī)政治等同于二戰(zhàn)后在美國(guó)興起的多元民主理論。這種理論將政治過(guò)程比作自由市場(chǎng)，政治決策的結(jié)果則取決于利益集團(tuán)間的交換與平衡。但這并不是二元憲法所設(shè)定的常規(guī)政治。阿克曼曾經(jīng)借用桑斯坦的定義來(lái)描述他的常規(guī)政治，“這里的最大目標(biāo)應(yīng)該是審議民主：盡可能地設(shè)計(jì)出一種制度，其既可以促進(jìn)‘開(kāi)明政治家’的當(dāng)選，也可以激勵(lì)他們根據(jù)他們良知定義的公共利益來(lái)統(tǒng)治?！盵50]因此，聯(lián)邦黨人的憲法首先以大共和國(guó)以及大選區(qū)來(lái)保證“開(kāi)明政治家”的當(dāng)選，其次則以權(quán)力分立、制約平衡與聯(lián)邦制來(lái)約束那些基于激情或利益的派系，模擬出一種以公共利益為導(dǎo)向的常規(guī)政治。

3.人民主權(quán)的法律表達(dá)與實(shí)踐

現(xiàn)代政治的統(tǒng)治者大多聲稱人民主權(quán)或主權(quán)在民。但也誠(chéng)如摩根所言，在大多數(shù)理論版本中，“人民”都只是一個(gè)“摸不著”、“看不見(jiàn)”也“聽(tīng)不到”的東西。事實(shí)上，阿克曼的“憲法時(shí)刻”概念經(jīng)常造成一種誤解：即憲法政治或人民意志的表達(dá)是在一個(gè)神奇時(shí)刻內(nèi)出現(xiàn)的，所謂的革命領(lǐng)袖振臂一呼，臺(tái)下聽(tīng)眾應(yīng)者云集。[51]但在阿克曼看來(lái)，憲法政治從醞釀到完成往往需要數(shù)年甚至是十?dāng)?shù)年的時(shí)間，而且不要忘記，大多數(shù)憲法政治因?yàn)槲茨芡ㄟ^(guò)美國(guó)憲政體制所設(shè)置的種種制度檢驗(yàn)，最終也沒(méi)有成功（例如，阿克曼在醞釀二元憲法論時(shí)所發(fā)生的里根革命）。因此，阿克曼的貢獻(xiàn)之一就在于他在美國(guó)憲法史上找到了人民主權(quán)在法律形式上的表達(dá)與實(shí)踐。沒(méi)有這里的法律形式，“人民”則難免陷入神秘化的泥沼，人民主權(quán)在很多時(shí)候則蛻變?yōu)檎谓y(tǒng)治者“說(shuō)你在，你就在，不在也在”的游戲。

我們知道，在費(fèi)城憲法起草與辯論時(shí)，大西洋彼岸所施行的還是一種古典政治的“混合憲法”（mixedconstitution）。在混合憲法的框架下，君主是君主的化身，上議院是貴族的化身，而下議院則是平民的化身。但在聯(lián)邦黨人的1787年憲法中，總統(tǒng)、參議院與眾議院、法院都是人民的代表。他們以不同的方式代表著人民，但他們既不是“人民自己”，也談不上人民的化身。[52]正因此，普布利烏斯才在《聯(lián)邦黨人文集》第63篇內(nèi)指出：“它們（這里指希臘的純粹民主制）與美國(guó)政府的真正區(qū)別在于以集體身份而存在的人民被完全排除于后者，而不在于人民之代表被完全排除出前者的管理。”這句拗口的話不是很好理解，也因此滋生出很多誤解。首先，普布利烏斯希望指出的是代議制早在古典憲制中就已經(jīng)存在，即便是希臘的城邦民主也存在著人民之代表；其次，美國(guó)憲制的獨(dú)特之處在于人民被完全排除出政府，簡(jiǎn)言之，人民在政府外。很多人將這句話理解為聯(lián)邦黨人通過(guò)制憲創(chuàng)造了一個(gè)將人民關(guān)在門(mén)外的政治精英游戲，但這句話的原意事實(shí)上恰恰相反。普布利烏斯認(rèn)為，人民與政府是兩碼事，即便是民選之國(guó)會(huì)也只是人民的“代表”，而不是混合憲法中的人民“化身”，“以集體身份而存在的人民”。[53]關(guān)于人民主權(quán)作為一種意識(shí)形態(tài)由1776年至1787年的興起，歷史學(xué)家伍德曾在其名著《美利堅(jiān)共和國(guó)的創(chuàng)制》有過(guò)精彩的描述。[54]

有關(guān)人民主權(quán)在美國(guó)憲法轉(zhuǎn)型中的法律表達(dá)，這實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)成了阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛返诙韮?nèi)的主題。我們知道，美利堅(jiān)合眾國(guó)自建國(guó)起只存在一部憲法，而不是法國(guó)的五次共和，N部憲法。無(wú)論1800年總統(tǒng)大選、內(nèi)戰(zhàn)、新政、民權(quán)運(yùn)動(dòng)、以及保守主義革命代表著多大的憲法斷裂與轉(zhuǎn)型，“我們?nèi)嗣瘛倍紱](méi)有另起爐灶，重新制定一部全新的憲法。二元憲法中的人民主權(quán)雖然可以突破憲法第五條規(guī)定的高級(jí)立法途徑（換言之，憲法第五條并未壟斷修憲程序），但這種突破又應(yīng)該是基于現(xiàn)有的憲法元素，而不能是一種完全脫離于憲法的意志表達(dá)。更具體地說(shuō)，憲法政治可以超越聯(lián)邦憲法第五條（因此它是“違法的”），但它不可能是完全無(wú)法無(wú)天的。事實(shí)上，從建國(guó)聯(lián)邦黨人到重建時(shí)期的共和黨以至于新政時(shí)期的，美國(guó)的憲法改革者一直在重新排列組合憲法中的現(xiàn)有元素而構(gòu)建出新的修憲機(jī)器。因此，內(nèi)戰(zhàn)與新政在憲法上所實(shí)現(xiàn)的都是一種“革命性變革”（revolutionarytransformation），而不是“完全革命”（totalrevolution）[55]

首先出現(xiàn)的元素是阿克曼所說(shuō)的總統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)（presidentialleadership）。美國(guó)憲法第五條所設(shè)定的修憲程序并不要求總統(tǒng)的參與，而只是規(guī)定了聯(lián)邦與州立法機(jī)關(guān)之間的對(duì)話?？偨y(tǒng)不參與憲法修正的過(guò)程，原因在于建國(guó)憲法所設(shè)想的總統(tǒng)乃是一個(gè)基于品性與功績(jī)的政治家（制憲者們?cè)谄鸩輵椃ǖ诙l時(shí)當(dāng)然知道華盛頓將出任共和國(guó)的第一任總統(tǒng)，甚至是在按照華盛頓來(lái)量身打造總統(tǒng)的職位），而不是一位民意代表，一位基于派系利益的政治野心家。當(dāng)然，早在1800年大選中的杰斐遜和亞當(dāng)斯之爭(zhēng)中，這一原初的設(shè)想就已證明徹底失敗。[56]因此，在美國(guó)現(xiàn)行的憲法體制內(nèi)，唯有總統(tǒng)是全國(guó)人民的合法代表者。從內(nèi)戰(zhàn)時(shí)的林肯到新政中的羅斯福，總統(tǒng)都在發(fā)出憲法改革的訊號(hào)，啟動(dòng)高級(jí)立法的過(guò)程。在阿克曼所設(shè)計(jì)的以權(quán)力分立為機(jī)制的憲法政治內(nèi)，總統(tǒng)與國(guó)會(huì)之間的互動(dòng)更是決定性的：在《我們?nèi)嗣瘛返诙碇校⒖寺踔粱谑妨贤评沓?，如果那顆射向林肯的子彈誤差幾厘米，也許第十四修正案就沒(méi)有必要寫(xiě)入憲法；而如果刺殺羅斯福的刺客槍法再精準(zhǔn)些，新政時(shí)期也會(huì)出現(xiàn)文本形式的修正案。[57]

其次是美國(guó)憲法所規(guī)定的權(quán)力分立。首先需要澄清的是，三權(quán)分立并不是民主政體所必備的制度設(shè)計(jì)。美國(guó)是三權(quán)分立的總統(tǒng)制；大西洋彼岸的英國(guó)就是議會(huì)民主，有的只是權(quán)力的分工（而非分立）。在英國(guó)體制內(nèi)，取得下議院多數(shù)席位的政黨即可受命組閣，從而代表著人民聲音（此乃是一元民主的典型特征）；但在美國(guó)，一個(gè)政黨或者政治運(yùn)動(dòng)如果要控制政府的三個(gè)分支，則幾乎不可能畢其功于一役，尤其是考慮到聯(lián)邦最高法院終身任職的大法官們。在這里，我們則要引入美國(guó)憲法內(nèi)的第二項(xiàng)制度，這就是一種由第0、2、4、6年……所組成的選舉周期。一個(gè)政治運(yùn)動(dòng)如果希望推動(dòng)高級(jí)立法，則必須在這種以兩年為單位的選舉中不斷接受人民的檢驗(yàn)，唯有它們?cè)谧陨碛邢薜纳芷趦?nèi)獲得一次接一次的選舉勝利，最終直接或間接控制聯(lián)邦政府的三個(gè)分支，他們的憲法提議才有可能納入高級(jí)立法的議程。正因此，阿克曼才在2006年的霍姆斯講座中指出：“人民主權(quán)不是一種單一時(shí)刻的事項(xiàng)，它是一種需要通過(guò)一系列階段的持續(xù)過(guò)程?！盵58]

最后，阿克曼在二元民主的框架內(nèi)區(qū)分憲法政治與常規(guī)政治，所反對(duì)的不僅是人民的虛無(wú)化（因此，要把人民帶回憲法學(xué)的討論之中），還包括人民的神秘化（人民被誤用與濫用）。在二十世紀(jì)的政治中，我們已經(jīng)目睹太多因人民之名而對(duì)人民施行的暴政。因此，在“人民”退場(chǎng)之時(shí)，人民主權(quán)所推動(dòng)的高級(jí)立法需要一種守護(hù)機(jī)制：這就是聯(lián)邦最高法院的司法審查。畢克爾曾一度將最高法院比作道德“先知”，社會(huì)改革的先鋒，但阿克曼的二元民主論卻主張大法官在司法審查時(shí)應(yīng)當(dāng)向后看，而不是向前看?！拔覀?nèi)嗣瘛辈攀菓椃ㄗ兏锏脑瓌?dòng)力，而大法官們的憲法解釋則要實(shí)現(xiàn)一種代際綜合（inter-generationalsynthesis），即根據(jù)歷史上憲法時(shí)刻內(nèi)所凝固的人民意志來(lái)審查當(dāng)下的政治決策，以防政治家在常規(guī)政治中以人民之名而行自利政治變革之實(shí)。[59]

三、阿克曼的用途與誤用

回到中文語(yǔ)境，我首先要提出一個(gè)問(wèn)題，作為中國(guó)憲法學(xué)者，我們?yōu)槭裁匆獙W(xué)習(xí)美國(guó)憲法（以及為什么要理解阿克曼）？這里的答案不外乎兩種可能：其一是認(rèn)識(shí)美國(guó)憲法；其二是改造中國(guó)憲法。當(dāng)然，這兩種答案之間也不是非此即彼的關(guān)系。在邏輯上，我們完全可以這樣說(shuō)：我們認(rèn)識(shí)美國(guó)憲法，正是為了改造中國(guó)憲法。中國(guó)不是有“他山之石、可以攻玉”的古訓(xùn)么？但問(wèn)題在于，每當(dāng)我們抱著改造自己的心態(tài)來(lái)學(xué)習(xí)美國(guó)憲法時(shí)，美國(guó)憲法就不再是一種要認(rèn)識(shí)和理解的對(duì)象，而成為一種被供奉和膜拜的器物。在很大程度上，我們?cè)谶^(guò)去很長(zhǎng)一段時(shí)間都抱著“接軌”的心態(tài)來(lái)學(xué)習(xí)美國(guó)憲法。這導(dǎo)致了我們事實(shí)上既未能中立地理解美國(guó)憲法，也未能客觀地認(rèn)識(shí)我們自己。

因此，本文的立場(chǎng)非常簡(jiǎn)單：我們學(xué)習(xí)美國(guó)憲法，首先也主要應(yīng)該是為了認(rèn)識(shí)與理解美國(guó)憲法。這種態(tài)度并不意味著學(xué)習(xí)美國(guó)憲法失去了實(shí)際的意義，只能滿足一些智識(shí)上的獵奇心理。在我們所處的時(shí)代，理解美國(guó)憲法以及其所組織起來(lái)的美國(guó)政治運(yùn)作本身就具有無(wú)可否認(rèn)的理論與實(shí)踐意義。而且，只有真正認(rèn)識(shí)美國(guó)憲法（當(dāng)然，另一個(gè)同樣重要的前提是真正理解我們的憲法），在比較法意義上的借鑒與學(xué)習(xí)才具有意義。

（一）用途

“司法化”可以說(shuō)是理解過(guò)去十年中國(guó)憲法理論與實(shí)踐的一個(gè)關(guān)鍵詞。正是“司法化”讓我們將目光轉(zhuǎn)向美國(guó)的司法審查。國(guó)內(nèi)出版者可謂是不厭其煩地推出一本又一本有關(guān)“美國(guó)最高法院史”的著作與譯著。這種“最高法院”熱甚至讓我們得出了一種幼稚地近乎可笑的觀念：美國(guó)是一個(gè)“九位大法官說(shuō)了算”的國(guó)度，司法至上乃是憲政與法治的真意。因此，一種以法院或司法為導(dǎo)向的憲法研究正在中國(guó)形成并興起。無(wú)可否認(rèn)，法院為導(dǎo)向的憲法研究是美國(guó)法學(xué)院內(nèi)的主流，但這種學(xué)術(shù)取向事實(shí)上有著實(shí)用意義的考慮。例如，在我這學(xué)期所上的另一門(mén)憲法課上，教授曾做過(guò)一個(gè)隨堂的小調(diào)查：當(dāng)問(wèn)到有多少耶魯法學(xué)院的JD學(xué)生在畢業(yè)后的第一求職意向是做最高法院大法官的助理時(shí)，我看到班上近乎全部的JD學(xué)生都舉起了手。但中國(guó)人學(xué)習(xí)美國(guó)憲法當(dāng)然不應(yīng)該也不可能是要給美國(guó)的法官做助理。[60]因此，我們必須檢討這種以法院為中心來(lái)理解美國(guó)憲法的路徑。它不僅讓我們對(duì)于美國(guó)最高法院以及司法審查產(chǎn)生了一種迷思（美國(guó)是由大法官說(shuō)了算的國(guó)家，例如參見(jiàn)布什訴戈?duì)朳61]），而且還屏蔽了我們對(duì)于法院外的憲政的最起碼認(rèn)識(shí)。僅舉一例，我們法律人非常熟悉美國(guó)最高法院大法官的任命與更替，但我想問(wèn)一個(gè)有關(guān)總統(tǒng)的問(wèn)題：假設(shè)美國(guó)總統(tǒng)與副總統(tǒng)在一次不幸的事故中同時(shí)喪生或者喪失工作能力，新總統(tǒng)應(yīng)該如何產(chǎn)生？雖然這是一種小概率事件（美國(guó)200多年的歷史上從未出現(xiàn)過(guò)這種情況），但無(wú)人可否認(rèn)這是一個(gè)極其重大的憲政問(wèn)題。事實(shí)上，早在第一屆國(guó)會(huì)集會(huì)之初，就由麥迪遜領(lǐng)銜起草與制定了“總統(tǒng)繼任法”，并在其后經(jīng)過(guò)多次修改。[62]但以司法為中心的憲法學(xué)讓我們對(duì)關(guān)于法院的問(wèn)題刨根問(wèn)底，但法院以外的憲法卻成為一種盲區(qū)。

如果要理解法院以外的美國(guó)憲法，那么我可以想到的最佳著作就是阿克曼教授的《我們?nèi)嗣瘛废盗?。阿克曼在他的?shū)中所批判的正是法學(xué)院內(nèi)職業(yè)主義敘事的法院中心論，而主張美國(guó)憲法分析的基本單元應(yīng)轉(zhuǎn)移到憲法政體（constitutionalregime）。因此，阿克曼將《我們?nèi)嗣瘛返闹饕峙浣o國(guó)會(huì)、總統(tǒng)、州、選民、政黨、軍隊(duì)，當(dāng)然還有“人民”，只是在尚未出版的第三卷才會(huì)談到法院的憲法解釋問(wèn)題。耶魯法學(xué)院的阿瑪教授曾在一篇回顧耶魯憲法學(xué)流派的文章中指出：“如果說(shuō)畢克爾、布萊克與伊利很好地利用了來(lái)自政治學(xué)家與歷史學(xué)家的論著，那么阿克曼的不同之處在于他本身就是一位杰出的政治學(xué)家與歷史學(xué)家。《我們?nèi)嗣瘛废盗幸源饲耙斨魉茨茏龅降姆绞饺跁?huì)了法律、政治學(xué)與歷史?！盵63]因此，阿克曼的由法院至政體的憲法理論不僅可以讓我們真正理解美國(guó)憲政的運(yùn)作，他結(jié)合法律、政治與歷史的研究路徑事實(shí)上也是我們目前在研究中國(guó)憲法時(shí)最缺乏的，但恰恰也是最需要的。

（二）誤用

或許正因如此，阿克曼的憲法理論才會(huì)在國(guó)內(nèi)憲法學(xué)界被反復(fù)的引用。但問(wèn)題在于，很多時(shí)候，我們引用阿克曼的理論不是為了去重新理解美國(guó)憲法，而是希望借用阿克曼的概念來(lái)解讀中國(guó)憲法。正是在這種語(yǔ)境轉(zhuǎn)換之間阿克曼的憲法理論存在著被誤用的危險(xiǎn)。這樣說(shuō)要求我們回到阿克曼憲法理論的原點(diǎn)，理解阿克曼為何要建構(gòu)起二元民主的憲法理論。還好，這里的答案并不難找，其基本上出現(xiàn)在《我們?nèi)嗣瘛返谝痪淼拈_(kāi)頭幾頁(yè)紙上。

“美國(guó)是一個(gè)世界大國(guó)，但它是否有能力理解它自己？時(shí)至今日，它是否還滿足于自己作為智識(shí)上的殖民地，借用歐洲的概念來(lái)破譯自己民族身份的意義？”[64]《我們?nèi)嗣瘛烽_(kāi)篇第一段話在這里應(yīng)該對(duì)我們有所警示和啟示。在阿克曼看來(lái)，美國(guó)憲法理論已經(jīng)淪為了歐洲范疇的理論殖民地，而要實(shí)現(xiàn)憲法理論的去歐洲化，憲法學(xué)家的注意力“要從洛克轉(zhuǎn)向林肯，從盧梭轉(zhuǎn)向羅斯?！?。因此，《我們?nèi)嗣瘛返睦碚撔坌脑谟诎l(fā)展出一套具有美國(guó)特色的憲法理論。它要建立在美國(guó)獨(dú)特的憲法歷史與實(shí)踐之上。歸根結(jié)底，二元民主論是解釋美國(guó)的憲法理論，[65]它不僅要說(shuō)明美國(guó)憲政成功的奧秘，也要面對(duì)美國(guó)憲政失敗的可能性。因此，我們?cè)诮栌枚裰髡撝械囊恍└拍顏?lái)理解自己的時(shí)候務(wù)必要謹(jǐn)慎，一不小心，就可能落入“憲法理論的美國(guó)化”的誤區(qū)。

我們不要忘記，阿克曼還是一位比較憲法學(xué)家。即便《我們?nèi)嗣瘛废盗兄械陌⒖寺且グl(fā)展出一套解釋美國(guó)的憲法理論，但他的理論建構(gòu)也并不是建立在狹隘的美國(guó)經(jīng)驗(yàn)之上的。事實(shí)上，正是在同英國(guó)憲制（一元民主）與德國(guó)憲制（權(quán)利本位主義）的比較之中，美國(guó)憲政歷史的獨(dú)特性才得以凸顯，二元民主才有了比較法意義上的參照系。同時(shí)，無(wú)論如何，“憲法理論的美國(guó)化”并不是阿克曼們?yōu)槲覀冊(cè)O(shè)下的陷阱，而是我們自己主動(dòng)陷進(jìn)去的誤區(qū)。2005年秋，阿克曼教授蒞臨北京，并在北京大學(xué)與清華大學(xué)分別發(fā)表演講，他在北京大學(xué)演講的題目是《新分權(quán)》，[66]在清華大學(xué)演講的是《世界憲政主義的興起》，[67]而沒(méi)有向中國(guó)聽(tīng)眾推銷(xiāo)讓他在美國(guó)憲法學(xué)界揚(yáng)名立萬(wàn)，在中國(guó)學(xué)界也有不少信徒的“二元民主論”。這或許是因?yàn)榘⒖寺淌谥?，他在中?guó)聽(tīng)眾那里推銷(xiāo)二元民主論就好比在物理系講授一種新的化學(xué)理論。面對(duì)中國(guó)的聽(tīng)眾，他應(yīng)該呈現(xiàn)的是他的比較憲法理論。對(duì)于我們而言，阿克曼——至少是《我們?nèi)嗣瘛废盗兄械陌⒖寺囊饬x在于重新理解美國(guó)憲法；唯有在清楚意識(shí)到這一點(diǎn)后，我們才可能借鑒阿克曼的理論工具與方法來(lái)重新發(fā)現(xiàn)中國(guó)的憲法。

注釋:

[1]BruceAckerman,SocialJusticeintheLiberalState,YaleUniversityPress,1980.

[2]參見(jiàn)BruceAckerman,“TheStorrsLectures:DiscoveringtheConstitution”,93YaleLawJournal1013(1983).

[3]BruceAckerman,“BeyondCaroleneProducts”,98HarvardLawReview713(1984).

[4]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,HarvardUniversityPress,1990.

[5]BruceAckerman,WethePeople:Transformations,HarvardUniversityPress,1998.

[6]參見(jiàn)BruceAckerman,“2006OliverWendellHolmesLectures:TheLivingConstitution”,120HarvardLawReview1737(2006)。LivingConstitution通常譯為“活的憲法”，以區(qū)別于憲法解釋中另一大流派“原旨主義”（originalism），但阿克曼在霍姆斯講座中主要論述的是憲法變遷，而不是憲法解釋?zhuān)虼?，原本就算不上特別貼切的“活的憲法”的翻譯在這里就更有問(wèn)題，因此在此保持原文，不做翻譯。

[7]BruceAckerman,TheFailureoftheFoundingFathers:Jefferson,Marshall,andtheRiseofPresidentialDemocracy,HarvardUniversityPress,2006.

[8]參見(jiàn)布魯斯·阿克曼：《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母?，孫力、張朝霞譯，法律出版社2004年版；《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌?dòng)力》，孫文愷譯，法律出版社2003年版。

[9]《我們?nèi)嗣瘛奉^兩卷的現(xiàn)有中譯本存在著程度不同的翻譯問(wèn)題：第一卷從頭至尾都是一個(gè)翻譯失敗的代表作品；而第二卷也存在著相當(dāng)多處的翻譯硬傷以及隨時(shí)可見(jiàn)的誤譯。關(guān)于阿克曼的理論，一個(gè)比較準(zhǔn)確與全面的評(píng)論，可參見(jiàn)汪慶華：“憲法與人民：布魯斯·阿克曼的二元主義憲政理論”，載《政法論壇》2005年第6期。

[10]AlexanderBickel,TheLeastDangerousBranch:TheSupremeCourtattheBarofPolitics,Bobbs-Merrill,1962.

[11]JohnHartEly,DemocracyandDistrust:ATheoryofJudicialReview,HarvardUniversityPress,1980.

[12]阿克曼將他出版于1978年的第一本憲法論著《私有財(cái)產(chǎn)與憲法》獻(xiàn)給了早逝的畢克爾，參見(jiàn)BruceAckerman,PrivatePropertyandtheConstitution,YaleUniversityPress,1978。

[13]Brownv.BoardofEducation,347U.S.483(1954).

[14]關(guān)于這次講座，可參見(jiàn)LearnedHand,TheBillofRights,HarvardUniversityPress,1958.

[15]關(guān)于這次講座，可參見(jiàn)HerbertWechsler,“TowardNeutralPrinciplesofConstitutionalLaw”,73HarvardLawReview1(1959).

[16]CharlesBlack,TheCourtandthePeople:JudicialReviewinaDemocracy,MacMillan,1960.

[17]中國(guó)憲法學(xué)界很多人因?yàn)楫吙藸柼岢龇炊鄶?shù)難題而將之歸為司法審查的反對(duì)者，這實(shí)際上是一種非語(yǔ)境的解讀。在這場(chǎng)

五、六十年代的大辯論中，如果說(shuō)漢德法官的開(kāi)篇在于否定司法審查，主張司法審查在憲法中沒(méi)有文本依據(jù)，威克斯勒的回應(yīng)則在為司法審查找尋文本理?yè)?jù)之同時(shí)批評(píng)布朗案的判決，那么畢克爾對(duì)于司法審查的態(tài)度則更為積極：他是反多數(shù)難題的提出者，但不要忘記，他也給出了迄今為止解決這道難題的最成功的答案：消極美德（passivevirtues）。例如，桑斯坦教授就在九十年代接過(guò)了畢克爾的旗幟，他的司法最小主義主張最高法院的憲法裁決應(yīng)當(dāng)“寧窄勿寬”和“寧淺勿深”，這很大程度上成為畢克爾之消極美德在新時(shí)代內(nèi)的一次應(yīng)用。參見(jiàn)CassSunstein,OneCaseataTime:JudicialMinimalismontheSupremeCourt,HarvardUniversityPress,1999。

[18]AlexanderBickel,TheLeastDangerousBranch，同前注10，pp.16-17.

[19]參見(jiàn)JohnHartEly,DemocracyandDistrust,同前注11，p.71。

[20]JamesThayer,“TheOriginandScopeoftheAmericanDoctrineofConstitutionalLaw”,7HarvardLawReview129(1893).

[21]“LettertoHaroldLaski,March4,1920”,inMarkHowe,ed.,Holmes-LaskiLetters:TheCorrespondenceofMr.JusticeHolmesandHaroldLaski1916-1935,HarvardUniversityPress,p.249.

[22]關(guān)于反多數(shù)難題在美國(guó)憲法理論中的地位，可參見(jiàn)BarryFriedman,“TheBirthofanAcademicObsession:TheHistoryoftheCountermajoritarianDifficulty,PartFive,”112YaleLawJournal153(2002)。

[23]畢克爾晚年有保守化的轉(zhuǎn)向，人民不僅是虛化的，而且是危險(xiǎn)的暴民，參見(jiàn)AlexanderBickel,TheMoralityofConsent,YaleUniversityPress,1977.

[24]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，pp.6-7.

[25]“在因?yàn)榇朔N或彼種原因，全體公民不可能實(shí)際出現(xiàn)并親身參與立法過(guò)程的情形中，代議制民主很可能是再明顯不過(guò)的政府體制?！眳⒁?jiàn)JohnEly，同前注11，p.77。

[26]EdmundMorgan,“TheFictionof‘ThePeople’”,inNewYorkReviewofBooks,April23,1992,p.48.

[27]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，p.6.

[28]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，p.7.

[29]CharlesBeard,AnEconomicInterpretationoftheConstitutionoftheUnitedStates,MacMillan,1913.

[30]關(guān)于《聯(lián)邦黨人文集》第10篇的“知識(shí)考古學(xué)”，參見(jiàn)DouglassAdair,“TheTenthFederalistRevisited”,inDouglassAdair,FameandtheFoundingFathers,LibertyFund,1998,pp.106-131。

[31]參見(jiàn)TheFederalist,HarvardUniversityPress,2009,p.69.

[32]關(guān)于比爾德命題及其反證的一個(gè)文集，可參見(jiàn)LeonardLevy,ed.,EssaysontheMakingoftheConstitution,OxfordUniversityPress,1969.

[33]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，p.165.

[34]Id.，p.206.

[35]關(guān)于阿克曼對(duì)于“不斷革命”與“革命健忘癥”的論述，參見(jiàn)Id.，pp.169-71。

[36]JohnFerling,AlmostaMiracle:TheAmericanVictoryintheWarofIndependence,OxfordUniversityPress,2007.

[37]BruceAckerman,TheFutureofLiberalRevolution,YaleUniversityPress,1992,p.50.

[38]BruceAckerman,TheFailureoftheFoundingFathers,同前注7，pp.16-7.

[39]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，p.206.阿克曼的革命理論在很大程度上來(lái)自于阿倫特的《論革命》。“令人悲傷的事實(shí)在于，災(zāi)難性的法國(guó)大革命塑造了世界歷史，而如此勝利成功的美國(guó)革命卻依然不過(guò)是僅具有地方性意義的事件?！眳⒁?jiàn)HannahArendt,OnRevolution,Viking,1963,p.56.

[40]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，p.188.

[41]Id.,p.181.

[42]在二元憲法的框架內(nèi)，憲法政治和常規(guī)政治是一組相反相成的概念。沒(méi)有憲法政治，也就無(wú)所謂常規(guī)政治，反之亦然。在一元民主和權(quán)利本位主義者的理論中，正是因?yàn)闆](méi)有憲法政治，常規(guī)政治自然就沒(méi)有區(qū)分出來(lái)的需求，正因此，阿克曼認(rèn)為兩者都“忽略了二元主義者賦予憲法政治的特殊意義”。如此說(shuō)來(lái)，解讀阿克曼理論的關(guān)鍵就在于剖析憲法政治，因?yàn)檎前⒖寺诙裰鞯目蚣軆?nèi)找到了憲法政治運(yùn)作的空間與機(jī)制。關(guān)于一元民主和權(quán)利本位主義者的討論，可參見(jiàn)BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，chapter1。

[43]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，p.7.

[44]Id.，p.177.

[45]Id.，p.176.

[46]BruceAckerman,WethePeople:Transformations,同前注5，p.326.

[47]如何理解后新政時(shí)代的美國(guó)憲法變遷可以說(shuō)是美國(guó)憲法理論中的一個(gè)重要問(wèn)題。阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛返诙碓?jīng)提出“變革性的意見(jiàn)”（transformativeopinions），認(rèn)為如布朗案這樣的司法判決是美國(guó)憲法的一部分，參見(jiàn)BruceAckerman,WethePeople:Transformations,同前注5；耶魯法學(xué)院的艾斯克里奇則提出了“超級(jí)立法”（superstatutes），認(rèn)為一些里程碑式的立法，例如1965年的《民權(quán)法案》，構(gòu)成了一種“新憲法”，參見(jiàn)WilliamEskridgeandJohnFerejohn,ARepublicofStatutes:TheNewAmericanConstitution,YaleUniversityPress,2010。

[48]參見(jiàn)BruceAckerman,“TheLivingConstitution”,同前注6。

[49]關(guān)于這一過(guò)程的歷史研究，可參見(jiàn)JamesMcPherson,AbrahamLincolnandtheSecondAmericanRevolution,OxfordUniversityPress,1991。

[50]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，p.198.

[51]有關(guān)阿克曼對(duì)于施米特的一個(gè)批判，可參見(jiàn)BruceAckerman,“ThePoliticalCaseforConstitutionalCourts”,inBernardYack,LiberalismwithoutIllusions:EssaysonLiberalTheoryandthePoliticalVisionofJudithShklar,TheUniversityofChicagoPress,1996,p.209。

[52]AkhilAmar,“OfSovereigntyandFederalism”,96YaleLawJournal1425(1987).

[53]關(guān)于阿克曼對(duì)這段話的解讀，可以參見(jiàn)BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4，pp.182-183。

[54]參見(jiàn)GordonWood,TheCreationoftheAmericanRepublic,1776-1787,UniversityofNorthCarolinaPress,1969。伍德的結(jié)論正是聯(lián)邦黨人的憲法是“純粹民主制的”，它的權(quán)力分立在形式上類(lèi)似傳統(tǒng)的混合憲制，但實(shí)質(zhì)上卻是一種混合民主制?！罢螜?quán)力因此被去人格化并在本質(zhì)上同質(zhì)化……權(quán)力分立，無(wú)論是指執(zhí)法、立法和司法的分立還是兩院制的分工，都只不過(guò)是政治權(quán)力的分區(qū)，多元政府元素的創(chuàng)制，它們既可以同人民拆解開(kāi)來(lái)，同時(shí)又要向人民負(fù)責(zé)，由人民控制?！盜d.，p.604；因此，憲法在美國(guó)是由人民在他們之間訂立的契約，統(tǒng)治者經(jīng)由憲法才取得了統(tǒng)治權(quán)力。麥迪遜的名言在這里就不再是一種文字游戲：“在美國(guó)，憲法成為了一種由自由所讓渡的權(quán)力憲章，而不是歐洲的由權(quán)力所讓渡的自由憲章?！盜d.，p.601。

[55]關(guān)于革命性變革的理論闡釋?zhuān)瑓⒁?jiàn)BruceAckerman,“RevolutiononaHumanScale”,108YaleLawJournal2279(1999).

[56]參見(jiàn)BruceAckerman,TheFailureoftheFoundingFathers,同前注7。

[57]BruceAckerman,WethePeople:Transformations,同前注5,pp.255-78.

[58]BruceAckerman,“TheLivingConstitution”,同前注6，p.1807.

[59]“代際綜合”是阿克曼所提出的理解最高法院憲法裁決的一個(gè)概念，關(guān)于此概念的初步建構(gòu)，可參見(jiàn)BruceAckerman,WethePeople:Foundations，同前注4，chapter6。

[60]而且，中文的“我為最高人民法院的法官做助理”與英文的“我為聯(lián)邦最高法院的大法官做助理”，雖然是相同的文字，卻在功能上有著完全不同的意義。比較政治學(xué)內(nèi)早已討論的“概念游移”（concepttravelling）問(wèn)題在比較憲法中依然存在，關(guān)于概念游移的經(jīng)典文章，可參見(jiàn)GiovanniSartori,“ConceptMisformationinComparativePolitics”,64TheAmericanPoliticalScienceReview1033(1970)。

[61]Bushv.Gore,531U.S.98(2000).

[62]關(guān)于美國(guó)總統(tǒng)繼任法的歷史沿革與合憲性分析，參見(jiàn)AkhilAmar&Vikram,“IsthePresidentialSuccessionLawConstitutional”,48StanfordLawReview,113(1995).

[63]AkhilAmar,“America’sConstitutionandtheYaleSchoolofConstitutionalInterpretation”,115YaleLawJournal1997,2013(2006).

[64]BruceAckerman,WethePeople:Foundations,同前注4,p.3.

[65]這樣說(shuō)并不意味著阿克曼的二元民主論不存在一種規(guī)范性的目的。事實(shí)上，《我們?nèi)嗣瘛返谝痪淼膶?xiě)作過(guò)程大體上重疊于上世紀(jì)八十年代的里根革命，阿克曼的二元民主論在一定程度上是要為羅斯福新政提供一個(gè)憲法基礎(chǔ)，從而為沃倫法院的革命性判決提供憲法基礎(chǔ)。這一點(diǎn)也引起了學(xué)者關(guān)于阿克曼理論的一種批判，即憲法政治只是一個(gè)由阿克曼所操縱的概念，否則的話，為什么羅斯福新政是一次憲法革命，而倫奎斯特法院的聯(lián)邦主義革命不是一次憲法革命？關(guān)于這種批判，可以參見(jiàn)MarkTushnet,“LivinginaConstitutionalMoment?:LopezandConstitutionalTheory”,46CaseWesternReserveLawReview845(1996)。而謝莉在《哈佛法律評(píng)論》的論文中則批判阿克曼的規(guī)范性目的本身，勾連起在《自由國(guó)家中的社會(huì)正義》一書(shū)內(nèi)作為自由主義理論家的阿克曼與《我們?nèi)嗣瘛分小霸贾髁x者”的阿克曼：因此，阿克曼的理論只是一種在自由派底色下的原旨主義……在這一方面，阿克曼的整本書(shū)旨在阻止或至少是提前譴責(zé)阿克曼所認(rèn)為的倫奎斯特法院的不正當(dāng)?shù)姆聪蚋锩?。暴露出阿克曼工程的潛在?dòng)機(jī)不僅是破壞了其正當(dāng)性。最終，阿克曼的原旨主義揭示了美國(guó)自由主義的可悲現(xiàn)狀。無(wú)法說(shuō)服美國(guó)人民甚或是最高法院關(guān)于自由理念在實(shí)體上的效力，現(xiàn)代自由主義最強(qiáng)有力的代言人不得不祭起保守派的旗幟。我們必須保留新政的遺產(chǎn)——由現(xiàn)代自由主義者所解釋的遺產(chǎn)——不是因?yàn)樗钦_的，而是因?yàn)樗膭?chuàng)立者告訴我們要這樣做。在看到美國(guó)哲學(xué)界曾經(jīng)最樂(lè)觀與積極向前看的學(xué)者不得不追溯過(guò)去時(shí)的權(quán)威，悲哀發(fā)自內(nèi)心。參見(jiàn)SuzannaSherry,“TheGhostofLiberalismPast,”105HarvardLawReview918,933-34(1992)。當(dāng)然，在2006年的霍姆斯講座中，阿克曼多少修正或者說(shuō)放寬了人民主權(quán)的法律標(biāo)準(zhǔn)，在眾所周知的三次憲法時(shí)刻（即建國(guó)、重建與新政）的基礎(chǔ)上提出了美國(guó)憲法史上人民主權(quán)的八次周期（由1776年至1787年的美國(guó)革命與制憲、1800年大選的杰斐遜革命、1830年代杰克遜革命、1860年代的內(nèi)戰(zhàn)與共和黨重建、十九世紀(jì)末的平民黨運(yùn)動(dòng)、1930年代的羅斯福新政、1960年代的馬丁·路德·金所領(lǐng)導(dǎo)的民權(quán)革命、以及當(dāng)下美國(guó)所處在的一個(gè)新周期）。關(guān)于這一修正，參見(jiàn)BruceAckerman,“TheLivingConstitution”,同前注6，pp.1757-58。

[66]關(guān)于這一演講的英文出處，可參見(jiàn)BruceAckerman,“TheNewSeparationofPowers”,113HarvardLawReview633(2000).

[67]關(guān)于這一演講的英文出處，可參見(jiàn)BruceAckerman,“TheRiseofWorldConstitutionalism”,83VirginiaLawReview771(1997).