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【摘要】專有技術是中藥老字號競爭和發展最為重要的內容，但其法律保護卻存在諸如過度依賴專利制度、缺乏行政保護方式和企業內部保護意識淡薄等問題。針對這些問題筆者提出專利保護和商業秘密保護相結合；知識產權保護和行政保護相協調；建立專有技術保護名錄等建議。

【關鍵詞】中藥老字號；專有技術；法律保護；知識產權中藥老字號是中華老字號企業的重要組成部分和重要代表，例如北京同仁堂、杭州胡慶余堂等都是有名的“老字號”[1]。這些老字號在發展過程中依靠特色產品和優良服務取得了較高的商譽。對于特色產品，多是在臨床中檢驗、改進和發展，并最終形成了自己獨特的技術[2]。這些專有技術，包括診療技術、中藥材甄別技術、中藥材加工炮制技術、組方技術[3]，其中最為重要的當屬配方和中藥材炮制技術，它們是老字號最具價值的智力成果和核心競爭力。但當前一些中藥老字號在保護專有技術方面卻存在著一些問題，其配方和技術面臨著流失、被竊取的威脅，這嚴重影響了老字號在中藥藥品市場的競爭力。

1中藥老字號專有技術的特征

中藥老字號持有的專有技術屬于無形財產，從法律角度考察，主要有以下特征：①實用性。老字號的專有技術多是通過幾代人的實踐探索總結出來的技術信息，它們可以外化為一種具體的、可操作的技術方案并應用于實際生產，產生實際的技術效果。②價值性。老字號的配方和制備方法都具有實用價值，并且可以在市場中帶來商業利益，從而具有法律上的價值性。老字號企業可以利用這些技術直接獲取經濟利益，也可以通過市場轉讓獲取收益。③可傳授性。老字號專有技術往往通過口傳或文字等形式從師傅那里傳承而得[4]，這種“家系獨傳”“師徒相承”的形式是其技術傳承的重要途徑，因而法律對其保護也應體現和關照該特點。

2中藥老字號專有技術的保護現狀及問題分析

2.1對專利保護手段的過度依賴

目前，在各國的醫藥法律保護體系中，專利制度占據了關注的重心，據統計，在西藥領域中有82%的藥品獲得了專利保護[5]。然而，當把這種制度移植到中醫藥領域，特別是老字號專有技術領域時，卻出現了一定的不適應：首先，很多老字號的配方和工藝是在醫學專著或古方、驗方的基礎上提煉、精選而來，往往難以滿足專利標準中有關“新穎性”和“創造性”的要求；其次，專利申請時對公開所申請配方或技術之信息的要求，容易導致信息的外泄，使他人有條件借助該信息對相關技術進行改進，進而申請新專利，損害權利人的利益；再次，中藥專利申請程序繁瑣，審批時間較長[6]，往往需要2~3年的時間，而且即便申請成功后其保護期只有20年，難以滿足中藥老字號的保護需要。

2.2行政保護手段的缺失

在實踐中，為克服專利保護的上述局限，不少中藥老字號采用了商業秘密的保護方法。與專利不同，商業秘密保護不需要行政審批程序，從而節省了當事人的人力和財力支出；其“秘密不公開”的保護方式，可以降低老字號配方及技術被竊取的風險；在保護時間上，商業秘密沒有期限，只要保護對象具有秘密性、價值性并且當事人已采取保密措施即可獲得法律的認可[7]，因而適應了中藥老字號的保護需求，像云南白藥、片仔癀等著名產品都選擇了這種保護方式[8]。商業秘密的保護可以為老字號企業帶來許多便利，但也有一定局限性，其中最大的爭議就是，這種秘密保護方式與國家的藥品監督管理制度中有關藥品信息公開的原則相沖突。為保護其專有技術，老字號企業都采取保密措施，對相關產品的配方和工藝不予公開。但是從藥品監督管理角度來說，為了保障公共健康和消費者的知情權，國家一般要求公開藥品的全部成分、配料比例、工藝制備流程等信息[9]。這就使老字號企業處于兩難的境地，若公開其配方和炮制技術，必然導致其喪失競爭優勢，若不公開，則會在新藥審批、上市等環節受到制約。事實上，在對中醫藥的法律保護體系中，行政保護手段的設置也不可或缺，它能夠借助公法手段的強制效果，克服私法保護的不力。筆者認為，在對老字號專有技術進行保護時，同樣可以考慮運用行政保護做補充。

2.3老字號企業內部的保護意識淡薄

有學者遍訪雷允上、童涵春、胡慶余堂、蔡同德等中藥老字號企業，發現他們很多不太重視企業知識產權的保護[10]，在相關人員的配備和管理制度上都存在缺漏甚至空白。由于保密措施的不得力，老字號企業內部存在職工泄露配方和技術的情形。當掌握中藥生產信息的技術人員跳槽時，有可能泄露老字號企業的核心技術信息，給原企業帶來損失；有些企業為了尋求與國外企業的合作，甚至無償提供配方或加工工藝，從而導致大量技術信息的流失。例如，著名的“金龍膠囊事件”就反映了這個問題。1998年，北京建生藥業制造了一種抗癌藥“金龍膠囊”，為了尋求與瑞士諾華公司的合作，建生藥業只在口頭承諾——“沒有達成協議之前不準做實驗”的前提下，就將300g半成品藥無償提供給諾華公司。后者不久就以自己的名義推出了抗癌藥“格列士”，其藥物機理與“金龍膠囊”驚人相似。為此雙方打了一年多的官司，給建生藥業帶來了高達十幾億元的損失[11]。

3完善中藥老字號專有技術法律保護措施思考

筆者將從法律保護和自我保護兩個視角加以思考，尋求老字號專有技術保護的有效路徑。

3.1知識產權綜合性保護手段的運用

鑒于中藥面對專利標準的種種不適應，有學者提出調整現行專利審查標準的建議[12]，筆者贊同該觀點。筆者認為在這方面可以借鑒我國臺灣地區的做法。臺灣在現有的專利審查制度下，針對中醫藥特點，把中醫傳統理論與現代中藥技術相結合，實行新的“中草藥相關發明專利審查基準”[13]，該基準對方法發明中的炮制技術，在申請專利時為其“量身定做”認定方式，使中藥專利審査實現了本地化，也提高了中藥專利申請的通過率。當然，由于中醫藥專有技術的特殊性，單一的專利保護并不能窮盡該領域的保護主題，它需要謀求與商業秘密相結合的保護手段。具體來說，筆者認為，對于符合西藥開發模式的中成藥，適合采取專利保護的，應積極謀求專利保護方法的適用，以避免被競爭者搶先申請而造成經濟損失。而對于不適合采用專利保護的，比如中藥材的炮制加工技術，則要充分發揮商業秘密的保護作用，允許權利人做局部技術的保留，以防止被同業競爭者獲取經濟優勢。但是為保障公共健康，對于這些不對外公開的技術信息，法律應規定不得對國家的藥品監督管理機構做任何保留。

3.2知識產權保護與行政保護手段的協調

如前所述，在中醫藥領域，行政保護手段是知識產權保護的重要補充，因此中藥老字號不能忽視行政保護手段。老字號企業應清楚地區分所生產中藥品種的類別，對于一些沒有太高量化和精確化要求，但確有特殊療效，不能適應專利保護的一些中藥品種，可以根據要求向國務院藥品監督部門申請中藥品種保護。其中對一級保護品種的技術秘密采取行政保密的方式加以保護，其配方及技術可以得到有效的保密，又可以有效解決商業秘密保護方式中的信息保密與藥品監督管理部門要求的藥品信息公開的矛盾。目前，國家正在積極進行修改《中藥品種保護條例》的工作，一方面肯定了品種保護方式對于中藥保護的意義，另一方面也說明協調品種保護制度與其他知識產權保護制度有利于我國中藥企業的知識產權保護[14]。中藥老字號應積極發揮其特色優勢，以協調知識產權與行政保護的方式來防止專有技術的泄露。

3.3建立專有技術保護名錄，實行技術秘密分級

2017年7月1日，《中華人民共和國中醫藥法》正式生效，該法在第四十三條第一款中，就傳統中醫藥知識的保護做出了明確規定：“國家建立中醫藥傳統知識保護數據庫、保護名錄和保護制度。”筆者認為，對于老字號企業的配方和炮制工藝等專有技術也屬于傳統中醫藥知識的范疇，為了保護老字號的專有技術，老字號企業也有義務配合政府對其專有技術進行普查研究。根據不同的中藥專有技術如配方、炮制技術，應明確其內涵和外延，在此基礎上建立老字號的專有技術保護名錄，并根據不同的等級規定不同的密級。對于錄入老字號名錄的技術秘密，將專有技術如配方分為一級配方、二級配方、三級配方，根據不同等級分別進行管理。參照《國家秘密法》的三個密級：絕密、機密和秘密，老字號企業可以和相關藥品管理部門協商一個保密期限，如一級配方按照絕密級別加以保護，其錄入的老字號技術秘密將長期保密；二級配方相當于機密級別，可以設定50年的期限；三級配方相當于秘密級別，可以設定30年的期限。技術秘密分級管理，實現利益的合理分配。對于所建立的專有名錄，應將其放置在特定的保密室，由專人負責，并報備相關藥品監督管理部門。

3.4完善老字號企業內部的知識產權管理

在老字號企業的內部管理問題上，筆者認為可以分別從人員管理和契約管理兩個角度入手。在人員管理方面，對于掌握企業專有技術的員工，首先應該對他們進行知識產權相關知識的培訓，提高他們保守相關商業秘密的意識；與他們簽訂保密協議和競業禁止協議，在合同中明確其保密的范圍和競業限制的相關內容。其次，設立激勵機制，除了一般的工資制度外，可以考慮特殊的獎勵制度，如從銷售該產品的資金中給予一定比例的提成保障特殊員工的保守秘密的利益[15]。最后，訂立嚴格的追責機制，一旦泄露老字號的相關信息，將收回其所獲得的提成，并依照保密協議追究其民事責任。老字號在對外合作問題上，對于涉及到配方或者相關技術工藝的技術合作，應與對方簽訂保密協議，在協議中明確規定保密的范圍、保密期限、違約責任等內容，這類所有的文件還應加蓋專有的印章，以此來表示老字號企業對于這些文件享有的所有權，嚴格要求對方保證不泄露履行合同過程中所掌握的相關技術秘密，防止技術信息的外露，否則將承擔違約和賠償責任。

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作者：李莉；姚崢嶸，王艷翚 單位：南京中醫藥大學衛生經濟管理學院