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一、公害防止協(xié)定的意義與構(gòu)造

日本規(guī)制廢物處理的立法，是1970年制定，2010年最新修改的“關(guān)于廢物處理及清掃的法律”（以下簡稱《廢掃法》）。該法與都道府縣制定的條例一起構(gòu)成了規(guī)制廢物處理的法律體系。來自家庭的廢物，被稱為一般廢物（一廢），企業(yè)生產(chǎn)活動產(chǎn)生的廢物被稱為產(chǎn)業(yè)廢物（產(chǎn)廢）。前者作為政府的自治事務(wù)由市町村來處理，后者作為受國家委托的法定委托事務(wù)由都道府縣來處理。產(chǎn)業(yè)廢物的處理對全國的經(jīng)濟活動有重大影響，受到國家（經(jīng)濟界、中央政府）的高度重視。因此，對于產(chǎn)業(yè)廢物的處理，國家規(guī)定了比處理一般廢物更為詳細的規(guī)制條款，涉及產(chǎn)業(yè)廢物處理業(yè)及產(chǎn)業(yè)廢物設(shè)施的許可和撤銷權(quán)限則屬于都道府縣知事（知事是都道府縣的長官，以下簡稱知事）。⑥居民對建設(shè)產(chǎn)業(yè)廢物處理設(shè)施的反對運動越來越強烈。下面的探討，圍繞產(chǎn)業(yè)廢物處理設(shè)施的建設(shè)企業(yè)（法律上稱為設(shè)置者）與當?shù)鼐用褚约笆蓄宓年P(guān)系來展開。對于企業(yè)而言，雖然法律上沒有規(guī)定企業(yè)負有與設(shè)施建設(shè)預(yù)定地周邊的居民或管轄該地點的市町村締結(jié)公害防止協(xié)定的責任，行政程序法上也沒有關(guān)于行政契約的一般規(guī)定，但由于各種原因，企業(yè)通常不得不締結(jié)協(xié)定。①從早期開始，大城市一律和有發(fā)生公害之虞的企業(yè)締結(jié)公害防止協(xié)定。協(xié)定書的名稱和形式多種多樣，名稱有契約書、協(xié)定書、備忘錄、往返文書、口頭約定等。②而且，逐漸發(fā)展到一份協(xié)定書由協(xié)定書以及作為其附屬文書的備忘錄、公害防止規(guī)劃書及細則等一系列文書構(gòu)成。③《廢掃法》第15條規(guī)定，關(guān)于產(chǎn)業(yè)廢物處理設(shè)施的建設(shè)，采知事許可制。在廢物處理企業(yè)獲得都道府縣知事許可的階段，當?shù)氐氖蓄搴徒ㄔO(shè)預(yù)定地周邊的居民沒有參與的余地（《廢掃法》第14條）。這個許可的有效期至少是5年（第14條第2款），通常不會更長。經(jīng)營者獲得的這個許可屆滿可以更新，所以，廢物處理設(shè)施能夠長期運營。《廢掃法》第15條設(shè)定了在產(chǎn)業(yè)廢物處理設(shè)施建設(shè)許可的各個階段關(guān)于建設(shè)預(yù)定地的規(guī)定。即，如果產(chǎn)業(yè)廢物處理設(shè)施有可能對周邊地區(qū)的生活環(huán)境造成影響，企業(yè)有義務(wù)提交關(guān)于該影響的調(diào)查結(jié)果書。許可申請書和調(diào)查結(jié)果書要面向公眾公示1個月。廢物處理設(shè)施許可的申請?zhí)峤恢螅卤仨毦痛诉M行公告，并立即通知有關(guān)的市町村的長官，指定期限向他們聽取“基于保護生活環(huán)境的立場”的意見。公示期結(jié)束后的兩周之內(nèi)，利害關(guān)系人可向知事提出“基于保護生活環(huán)境的立場”的意見書（15條第4～6款）。知事在就該設(shè)施的建設(shè)進行許可之時，“可附加保護生活環(huán)境方面的必要條件”（15條之2第4款）。即，在作為國家法律的《廢掃法》上，利害關(guān)系人僅有意見書提出權(quán)。

如上所述，由于國家的法律還不夠完善，有的都道府縣在對產(chǎn)業(yè)廢物處理設(shè)施方面的糾紛事例進行研究的基礎(chǔ)上，制定了自己的條例。例如，福岡縣制定了《關(guān)于產(chǎn)業(yè)廢物處理設(shè)施建設(shè)的糾紛預(yù)防和調(diào)整的條例》（以下簡稱“糾紛預(yù)防調(diào)整條例”）。該條例的立法目的，是讓建設(shè)方做出妥當?shù)脑O(shè)施建設(shè)規(guī)劃、預(yù)防紛爭和公正處理糾紛（第1條）。該條例第5條第1款規(guī)定，建設(shè)方在制作產(chǎn)業(yè)廢物處理設(shè)施的建設(shè)規(guī)劃之時，負有遵守該條例所規(guī)定程序的“努力義務(wù)”。第2款規(guī)定，建設(shè)方和周邊居民應(yīng)努力配合縣和市町村進行的預(yù)防糾紛和調(diào)解糾紛的措施，但未規(guī)定建設(shè)者有義務(wù)必須與市町村締結(jié)公害防止協(xié)定。而從該條例第6條以下的規(guī)定來看，市町村長對于建設(shè)方制作并提交知事的環(huán)境調(diào)查書，有陳述意見的機會（第7條第2款）。而且，對于“基于環(huán)境保護的立場對該環(huán)境調(diào)查書持有不同意見的人”（環(huán)境意見保有者）向知事提出的意見書、以及建設(shè)方針對該意見書所提交的見解書，市町村長可從知事那里取得復(fù)印件，然后提出“環(huán)境保護方面的意見”。其次，關(guān)于建設(shè)方與周邊居民（包括環(huán)境意見保有者）以及市町村之間關(guān)系的調(diào)整方法，知事要充分考量當?shù)鼐用窈褪蓄彘L的意見。當認為在環(huán)境保護方面存在必要之時，知事應(yīng)協(xié)調(diào)建設(shè)方和周邊居民雙方的意見，此時如有必要，還要聽取福岡縣產(chǎn)業(yè)廢物審議會的意見（14條）。建設(shè)方可以與周邊居民、相關(guān)市町村長締結(jié)環(huán)境保護協(xié)定；該協(xié)定可以在上述意見協(xié)調(diào)機制的范圍內(nèi)被認為是一種自治，此時，知事的角色僅限于“就其內(nèi)容提供必要的建議”（15條）。像這樣的糾紛預(yù)防條例所規(guī)定的關(guān)于周邊環(huán)境影響的意見協(xié)調(diào)機制，其主旨在于知事僅聽取環(huán)境保護立場的意見：即當?shù)鼐用窈褪蓄彘L僅能就環(huán)境保護方面提出意見，而協(xié)調(diào)意見的權(quán)限則保留給了以聽取由專家組成的產(chǎn)業(yè)廢物審議會的意見為背景的知事。如果要對這一構(gòu)造進行合理解釋，很明顯，在涉及產(chǎn)業(yè)廢物設(shè)施規(guī)制的各項權(quán)限中，在組織法上規(guī)定只有知事享有建設(shè)、停止、廢止方面的權(quán)限；而在作用法上，關(guān)于設(shè)施的使用期間和期限，廢掃法未做任何規(guī)定。

最近，在很多公害防止協(xié)定中，出現(xiàn)了縮短設(shè)施使用期間的條款。之所以規(guī)定縮短設(shè)施使用時間的條款，是因為尚未屆滿廢掃法許可的期間時，居民之間就開始出現(xiàn)要求撤走令人討厭的產(chǎn)業(yè)廢物處理廠這樣的社會輿論。關(guān)于這樣的期間縮短條款，一種觀點認為，如果要規(guī)定設(shè)施的使用期間，就應(yīng)由規(guī)定企業(yè)的許可期間的、作為法律規(guī)范的廢掃法來進行規(guī)定；如果法律沒有規(guī)定，那么應(yīng)當在知事進行設(shè)施許可之時，由知事自己在考量全部情況的基礎(chǔ)上做出決定。第二種觀點認為，法律上既然沒有規(guī)定設(shè)施的使用期間，縣知事的權(quán)限又與此不相關(guān)，所以應(yīng)允許企業(yè)在與當?shù)厥蓄寮熬用襁M行交涉的過程中加以確定。如果站在后者的立場上，期間是不是既可以延長，也可以縮短呢？企業(yè)和當?shù)氐木用窕蚴蓄逯g，甚至可以約定30年或50年的使用期間。但是，如果做這樣的解釋，擁有強大經(jīng)濟實力和政治實力的企業(yè)就有可能利用公害防止協(xié)定，來恣意地規(guī)定長期運營該設(shè)施。

有學(xué)說認為，“以確保居民健康和環(huán)境保護為目的的協(xié)定一般不需要條例上的根據(jù)”，①“如果企業(yè)同意，則不需要條例上的根據(jù)”。②即使認同此種學(xué)說，仍然需要附加最低限度的其他條件。即，公害防止協(xié)定“在取得企業(yè)的同意，并針對其個別性和特殊性而作出比法令規(guī)定更為詳細的規(guī)制性約定的，并不違反規(guī)制法規(guī)的精神，其本身符合法令目的，不會違法”。③如果可以視情況的個別性和特殊性，允許在協(xié)定中約定超出法律規(guī)定的標準的規(guī)制內(nèi)容，那么，在設(shè)施使用期間的問題上又如何解釋呢？通過公害防止協(xié)定來降低法令的規(guī)制標準想必是不可以的，那么，通過協(xié)定來規(guī)定超長期間或者超短期間的又是否合法呢？

二、公害防止協(xié)定的可否論與法律性質(zhì)論

（一）可否論與法律性質(zhì)論

關(guān)于公害防止協(xié)定的性質(zhì)，以前行政法學(xué)界主要采用（A）君子協(xié)定說（即認為協(xié)定只是對企業(yè)道義責任的一種宣言，不產(chǎn)生法律約束力——譯者注）。④不過當時也有學(xué)說認為公害防止協(xié)定是政府對企業(yè)進行的（B）綜合性行政指導(dǎo)（即認為政府對企業(yè)綜合性地提出防止公害的必要事項，企業(yè)根據(jù)自己的任意遵守上述事項，因此公害防止協(xié)定是通過對方的自主合作來實現(xiàn)防止公害的行政目的的，所以它是一種綜合性的行政指導(dǎo)——譯者注）。但現(xiàn)在日本行政法學(xué)界已經(jīng)漸漸放棄這兩種學(xué)說。有時雖然在個別條文的解釋上適用在很長時期內(nèi)占支配性地位的君子協(xié)定說存在一定的合理性，但是基本上已經(jīng)不存在把協(xié)定整體視為君子協(xié)定的學(xué)說。而承認公害防止協(xié)定具有某種法律效力的（C）契約說則成為通說。⑤契約說分為（C-1）民事契約說（即認為公害防止協(xié)定是政府與企業(yè)根據(jù)私法自治原則在平等基礎(chǔ)上締結(jié)的，所以它是民事契約——譯者注）、(C-2)行政契約說（即認為公害防止協(xié)定是作為實現(xiàn)防止公害這一行政目的的手段而被締結(jié)的，它以保護地域環(huán)境這一公共利益為目的，與調(diào)整私人間利害關(guān)系的民事契約不同，是一種行政契約。——譯者注）和(C-3)特殊契約說（即認為公害防止協(xié)定無法在現(xiàn)有的公法或私法的一般理論框架內(nèi)得到確切定位，它是公害法上的契約，應(yīng)當受保護居民環(huán)境權(quán)的特殊法即公害法的法理的支配。——譯者注）。⑥現(xiàn)在，行政法學(xué)界的通說認為自治體作為一方當事人的公害防止協(xié)定是行政契約。⑦然而，無論是站在行政契約說還是民事契約說上來看，在進行實際的法律爭論時如果脫離具體規(guī)定則毫無意義。日本行政法學(xué)界從較早時期開始，就已經(jīng)意識到具體協(xié)定條款的重要性，①“在應(yīng)當對協(xié)定的各個條款進行判斷以及不承認缺乏具體性、明確性的條款的法律約束力上，已達成了共識”。②總之，“公害防止協(xié)定在一定限度內(nèi)具有契約的性質(zhì)，而在其他方面不具有法律約束力”。③既然公害防止協(xié)定具有契約的性質(zhì)，那么當然不能強制企業(yè)締結(jié)。如果事實上公害防止協(xié)定是強制締結(jié)的，那么根據(jù)事實認定可能導(dǎo)致該協(xié)定無效。而對于在公害防止協(xié)定中規(guī)定行政機關(guān)的現(xiàn)場調(diào)查等即時強制、作為行政強制執(zhí)行方法的代執(zhí)行、④“行政上的強制入內(nèi)調(diào)查權(quán)、改善設(shè)施或停止作業(yè)的命令權(quán)”的做法，⑤主張其違法的觀點比較有影響力。⑥鹽野宏從法治主義的基本原則出發(fā)，認為“公害防止協(xié)定不是對精神自由的限制（一般認為日本憲法把自由權(quán)分為精神自由和經(jīng)濟自由，限制精神自由的違憲審查標準要嚴于限制經(jīng)濟自由的違憲審查標準——譯者注），而是針對企業(yè)的經(jīng)濟活動。”⑦企業(yè)根據(jù)自己的考量放棄了一部分企業(yè)活動的自由，在這種情況下協(xié)定并不直接無效。但是，在協(xié)定中不允許規(guī)定對企業(yè)違反政府入內(nèi)檢查權(quán)的行為課以刑罰、以及行政機關(guān)通過行使公權(quán)力來實現(xiàn)入內(nèi)調(diào)查權(quán)的條款。這就意味著，公害防止協(xié)定的實效性只能通過民事方法進行擔保。也有人在鹽野說的基礎(chǔ)上，主張“當存在公害防止協(xié)定時，協(xié)定當事人不必對停止侵害請求通常所要求的被害高度蓋然性進行舉證，就可以申請停業(yè)等臨時處分”。⑧在這里必須對鹽野宏所主張的民事訴訟到底涵蓋哪些內(nèi)容的公害防止協(xié)定條款進行討論。以前的學(xué)說從對人的生命和健康出發(fā)對公害防止協(xié)定持較為寬容的態(tài)度，關(guān)注了一些不被法律容許的案例，但因為缺乏具體案例，所以并沒有對一些不適合作為協(xié)定對象的事項進行充分的研究。例如，對于企業(yè)能否輕易地與當?shù)厥蓄搴途用褚黄饹Q定產(chǎn)業(yè)廢物處理設(shè)施的使用期間，需要在協(xié)定締結(jié)過程中進行認真考慮。雖然很多學(xué)者以契約說為基礎(chǔ)，對公害防止協(xié)定各種各樣的協(xié)定內(nèi)容進行了概括性的研究，但是，據(jù)筆者所知，還沒有人探討將設(shè)施的使用期間列為公害防止協(xié)定的規(guī)定事項的可能性及其法律效力。⑨雖然也有極少數(shù)當?shù)鼐用窈推髽I(yè)之間締結(jié)的公害防止協(xié)定規(guī)定了當?shù)鼐用窠獬恋刭I賣契約或者買回土地等事項，⑩但是，行政機關(guān)（市町村）并不是這種契約的當事人。

（二）現(xiàn)有學(xué)說的問題

一般認為，現(xiàn)有學(xué)說存在以下問題：第一，居民能否代行政府權(quán)利的問題。現(xiàn)有學(xué)說的主要特征是將政府和企業(yè)締結(jié)的公害防止協(xié)定作為主要研究對象。雖然也有將前述的居民和企業(yè)締結(jié)的公害防止協(xié)定納入研究范圍，但是這并不是行政法學(xué)的研究課題。而且比起居民作為契約當事人，市町村作為當事人的契約越來越多，因此公害防止協(xié)定被作為“行政契約”的一環(huán)進行研究。隨著政府和企業(yè)締結(jié)的協(xié)定的出現(xiàn)，問題也隨之產(chǎn)生，即當政府不行使其對企業(yè)享有權(quán)利時，居民是否可以代替政府行使政府所享有的權(quán)利或權(quán)限。第二，與公害防止協(xié)定的締結(jié)作為一體的下位協(xié)定（以備忘錄、協(xié)議書等名稱的文書）的法律定位不明確。公害防止協(xié)定多是對企業(yè)不利的片面性協(xié)定，它規(guī)定了許多法律條文未規(guī)定的不利條款，但是有時會在下位的備忘錄中規(guī)定對企業(yè)的受益性措施。這些約定事項的法律意義尚未得到闡明。第三，因為一般把協(xié)定作為知事進行許可的前提條件，所以絕大多數(shù)情況下會在廢物處理設(shè)施的建設(shè)許可前締結(jié)協(xié)定。這樣就導(dǎo)致未對設(shè)施建設(shè)完成后或設(shè)施運營過程中有必要變更或者修改協(xié)定或附屬備忘錄時的程序進行規(guī)定，亦未形成關(guān)于修改后的新協(xié)定或附屬備忘錄的定位及解釋的統(tǒng)一認識。第四，隨著從君子協(xié)定到契約說的觀念轉(zhuǎn)變，日本行政法學(xué)界開始探索通過盡可能適用關(guān)于債權(quán)的效力和債務(wù)不履行的民法規(guī)定來強化行政機關(guān)（或居民）對企業(yè)采取強制性措施的可能性。與上下水道、電氣、燃氣、最低限度的食品等一樣，廢物處理系統(tǒng)已成為社會生活不可或缺的公共基礎(chǔ)設(shè)施。與這些公共設(shè)施和供給品一樣，當發(fā)生大災(zāi)害時，需要緊急處理災(zāi)區(qū)發(fā)生的瓦礫或危險物。當政府沒有相應(yīng)的處理設(shè)施或者處理設(shè)施不足時，從公共角度出發(fā)，有必要把廢物處理企業(yè)納入危機管理體制。基于這種廢物處理產(chǎn)業(yè)本身所具有的公共職能來看，上述強化行政機關(guān)對企業(yè)采取強制性措施的基本立場在現(xiàn)在是否仍然成立是一個需要討論的問題。第五，以前的研究基本上集中在企業(yè)不遵守協(xié)定內(nèi)容時促使企業(yè)遵守協(xié)定的辦法及其可能性和合法性上。在這種情況下，法律上的請求主體是政府或居民。換言之，企業(yè)本來只要符合法律規(guī)定的標準便應(yīng)當認為其“合法的”進行營業(yè)活動，但一直以來居民卻根據(jù)公害防止協(xié)定要求企業(yè)遵守法律未明文規(guī)定的、實質(zhì)上確保居民正當生活利益的這種“超法性”的“正當性”。在公害防止協(xié)定下其實一直存在這種“合法性”和“正當性”的對立。①的確現(xiàn)實中存在許多使自然環(huán)境和居民生活惡化的不良企業(yè)。但是，居民作為一個群體，并不因其作為“居民”便應(yīng)當認為其會常常進行正確的主張，采取正確的行動。第六，廢物處理設(shè)施并不是單憑一個獨立的設(shè)施或者事業(yè)便可完結(jié)的，多數(shù)情形下需要處理不同的廢物，且在設(shè)施使用期間結(jié)束后也必須對其進行半永久性的管理。雖然有許多人主張今后的廢物管理應(yīng)當由非營利性的行政主體來承擔，但從實際情況來看，行政既不具有開發(fā)新技術(shù)的能力，且對專門負責的公務(wù)員會進行定期的人事變動，所以很難確保廢物處理的技術(shù)方面及法律方面的專家，加之行政機關(guān)缺乏經(jīng)營能力，所以，不能把行政機關(guān)作為廢物管理的主體。的確，廢物處理的國營化在歐洲得到推廣，但是日本的公務(wù)員人事制度與歐洲完全不同，所以在日本推行廢物處理的國營化非常困難。第七，與傳統(tǒng)的、古典的行政行為論一樣，迄今為止的學(xué)說也多是以某一個階段或時期為焦點所形成的解釋理論。但是，現(xiàn)代的廢物處理產(chǎn)業(yè)時常會有法令修改活動以及處理設(shè)施的技術(shù)革新，所以常常處于變化狀態(tài)。對具有上述特征的現(xiàn)代廢物處理產(chǎn)業(yè)過程進行充分認識，在此基礎(chǔ)上展開理論研究的研究方法尚未確立。第八，作為公害防止協(xié)定主體的各種相關(guān)人之間的力量關(guān)系也發(fā)生了變化。設(shè)施選址附近的居民是弱者，在將來可能引起的自然環(huán)境破壞和身體傷害的可能性上其作為“弱者”的地位將一直延續(xù)。這種觀念曾經(jīng)是絕對的前提。但是，因為居民（居民組織）、企業(yè)和各個環(huán)節(jié)的行政機關(guān)在法律層面和技術(shù)層面的學(xué)習(xí)程度和成熟程度不同，所以在現(xiàn)代的整個廢物行政過程中無法一眼看清誰（哪個機關(guān)）是強者，誰（哪個機關(guān)）是弱者。第九，公害防止協(xié)定的締結(jié)雖然在形式上全憑企業(yè)的自由意志，但有時行政為了實現(xiàn)特定的政策會對企業(yè)提出單方面的要求。因為其與規(guī)制手段具有相同的基礎(chǔ)，所以實際上規(guī)制手段和合意形成手段（契約方式）之間的差異變得相對，①或者說在功能上公害防止協(xié)定既可以定位成行政處分也可以定位成民事契約。②例如在適用福岡縣糾紛預(yù)防調(diào)整條例的地方，不只行政和企業(yè)，行政（縣和市町村）、企業(yè)、居民三方在事前行政程序階段（雖然在主宰者的主體以及主宰責任的權(quán)限等方面非常模糊）根據(jù)有關(guān)的參與機關(guān)、人物、團體的力量關(guān)系會形成一定的合意，如果本來具有處分權(quán)限的機關(guān)同意該結(jié)果，由正式具有許可權(quán)的機關(guān)作出最后的“正式判斷”。在這一制度設(shè)計下，雖然形式上企業(yè)和居民參與了程序，但其中存在知事將判斷和責任推給企業(yè)和居民的危險，從而導(dǎo)致本來對廢物處理事務(wù)享有許可權(quán)限的都道府縣（知事）可能袖手旁觀。是否可以把這樣的行政手段稱為企業(yè)和市町村、居民之間的“法律對話”，與有關(guān)主體的角色意識和能力存在關(guān)系，需要根據(jù)具體事例進行分析。③

三、公害防止協(xié)定的締結(jié)要件與法律效力

在補充公害規(guī)制法律制度的不足，以及采取符合地方實際情況的具體對策等的歷史背景下，公害防止協(xié)定的締結(jié)已成為不可避免的事實。④那么，公害防止協(xié)定要有法律效力，需具備哪些要件呢？與單純的私人之間的契約相比有什么區(qū)別？要認可公害防止協(xié)定的法律約束力的具體要件除了在公害防止協(xié)定中對協(xié)定的條款內(nèi)容進行具體規(guī)定外，是否還需要具備其他要件呢？在討論這個問題時，需要對根據(jù)公害防止協(xié)定企業(yè)應(yīng)當承擔何種法律義務(wù)進行慎重討論，同時對于義務(wù)界限也需要進行個別考量。既然公害防止協(xié)定被稱為“契約”，那么它應(yīng)該具備以下要件：（a）根據(jù)企業(yè)的任意（真正的）同意；（b）以達成適當?shù)沫h(huán)境標準為目的；（c）在必要且合理的范圍內(nèi)；（d）協(xié)定防止公害所需要的具體的作為義務(wù)和不作為義務(wù)；（e）其不得侵害即使根據(jù)自由意志也不得處分的法益。⑤這些是前提條件。因為當事人之間做出與法律規(guī)定不同的特別約定時，根據(jù)法律規(guī)定的不同，該特別約定有時會無效，而有時則排除法律規(guī)定的適用、優(yōu)先適用特別約定。前者被稱為強制性法規(guī)（又稱強制性規(guī)定），有關(guān)公法的規(guī)定多屬于前者。所以，市町村的行政活動也不得違反強制性法規(guī)這一基本原則。不過，既然行政機關(guān)（市町村）作為公害防止協(xié)定的一方當事人，那么“在締結(jié)公害防止協(xié)定時，雖然原則上適用民法上的原則，但也必須和行政行為一樣符合基本人權(quán)等憲法原則，尤其是平等原則、比例原則等原則。”（藤田宙靖）⑥與單純私人之間的契約相比，當行政機關(guān)作為一方當事人締結(jié)公害防止協(xié)定時，其締結(jié)程序和契約內(nèi)容受行政法各種原理的拘束。根據(jù)依法行政的原理來確定內(nèi)容是不可或缺的要件。如果把法令（含條例）規(guī)定的內(nèi)容或者應(yīng)當由法令進行規(guī)定的內(nèi)容作為協(xié)定內(nèi)容時，應(yīng)當對其賦予類似行政程序法的程序保障。尤其在根據(jù)契約作出不利行為時，應(yīng)當賦予對方當事人以與行政程序法同等水準的程序保障，也應(yīng)賦予類似行政復(fù)議的程序保障。否則，對行政活動（行政作用）的各種制約可能會在民事程序（履行民事契約）的名義下被忽略。而且由于公害防止協(xié)定通常不需要市町村議會決議通過，所以它有可能基于首長的便宜主義締結(jié)，而成為一種缺乏民主的行為。①與經(jīng)過議會決議通過的條例相比，對任意締結(jié)的協(xié)定進行解釋時，應(yīng)當考慮到這一點。與綱要（日本行政機關(guān)制定的行政規(guī)則中的一種——譯者注）等一樣，協(xié)定（即契約）漸漸地被分為給付契約（協(xié)定）和規(guī)制契約（協(xié)定）。關(guān)于前者尚存在許多需要探討的法律問題，而后者由于實際上含有課以各種義務(wù)的內(nèi)容，需要對其加以注意。“綱要”漸漸地成為（多為）“任意締結(jié)”的協(xié)定的根據(jù)，而在著名的武藏野公寓規(guī)制指導(dǎo)綱要案最高法院判決之后，②法院實務(wù)、行政實務(wù)和學(xué)說一致認為（規(guī)制）綱要不具有強制性法律效果。

四、公害防止協(xié)定的新課題

最近，在法院訴訟中出現(xiàn)的公害防止協(xié)定呈現(xiàn)出日益復(fù)雜化的趨向。在此，我們看一下其中出現(xiàn)的幾個新問題。第一，公害防止協(xié)定涉及的當事人范圍不斷擴大。以前公害防止協(xié)定主要是雙方（兩個當事人）協(xié)定。當然傳統(tǒng)的公害防止協(xié)定在作為法院審理對象時呈現(xiàn)三元化。③而現(xiàn)在則呈現(xiàn)多元化，即都道府縣、市町村、各種居民團體（組織）、企業(yè)都作為主體出現(xiàn)。具有規(guī)制行政權(quán)限的都道府縣常常把基于科學(xué)技術(shù)之外由居民情感引發(fā)的“實質(zhì)性糾紛”作為當?shù)鼐用窈褪蓄逯g的問題，通過締結(jié)協(xié)定的方式予以處理，這種處理方式受到質(zhì)疑。市町村應(yīng)否或者可否代替都道府縣在產(chǎn)業(yè)廢物行政上發(fā)揮主要作用是一個需要討論的問題。④第二，能不能把締結(jié)公害防止協(xié)定作為廢掃法的許可條件呢？是否可以把與設(shè)施的使用年限、折舊年數(shù)和處理容量無關(guān)而在公害防止協(xié)定中規(guī)定的設(shè)施使用期限作為許可的條件也是一個問題。⑤第三，公害防止協(xié)定的實務(wù)漸漸地從靜態(tài)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閯討B(tài)關(guān)系。廢物處理廠的使用期間是幾十年，使用期間屆滿后的管理所需時間更長，所以有時隨著時間的推移需要締結(jié)新的協(xié)定。這時締結(jié)程序以及關(guān)于協(xié)定修改方案的提出方式等也是應(yīng)當討論的問題。第四，關(guān)于行政機關(guān)的意思決定過程，在地方政府內(nèi)部，議會與行政首長之外的其他部局之間的關(guān)系實際還存在各種各樣的問題。例如，協(xié)定是否需要議會決議通過？首長是否在事實上行使了其他執(zhí)行機關(guān)的權(quán)限？⑥第五，協(xié)定對企業(yè)來說具有極強的“單邊性”。企業(yè)在契約法上作為私人可以履行長期的約定行為。而企業(yè)在行政契約中則受到各種法律制度的制約，例如在每年實行競標的情形下政府有時難以保證該企業(yè)優(yōu)先中標，即使政府對該企業(yè)所提供的內(nèi)容中包含這類事項，在正式文書中也只能局限于“努力義務(wù)”。這種做法存在一定危險，即法院可能不把其視為具有約束力的契約內(nèi)容。這種單邊性還表現(xiàn)在，企業(yè)必須履行它的債務(wù)，而由于議會內(nèi)部議員構(gòu)成的變化或首長交替導(dǎo)致行政對企業(yè)的態(tài)度產(chǎn)生變化，從而使企業(yè)處于十分不安定的狀態(tài)中。第六，在最近的變化中最應(yīng)受到關(guān)注是公害防止協(xié)定本身的復(fù)雜化以及對其法律評價的困難化這一現(xiàn)象。具體而言，日本存在由對居民公開的協(xié)定文本和許多其他的非公開性附屬文書共同構(gòu)成實質(zhì)上的公害防止協(xié)定的案例。①這種案例尚需行政法學(xué)進行詳細的討論研究。②第七，現(xiàn)實中，公害防止協(xié)定及各種附屬文書存在許多日語語法錯誤和錯別字。這樣的文書上蓋有市長公印和企業(yè)的公司印章。在政府內(nèi)部的裁決過程中從草案起草者到首長，許多公務(wù)員都應(yīng)該看到過該文書，而現(xiàn)實中不斷出現(xiàn)這種在法律定位上令人質(zhì)疑的公文文書實在堪憂。

五、結(jié)語

以上對公害防止協(xié)定的法律問題進行了討論。除此之外，還存在許多本文未詳細討論的問題，例如，如果當事人不履行公害防止協(xié)定的內(nèi)容，可否向法院提起訴訟？如果可以提起訴訟，那么可提起的是哪種訴訟？40年前，德國便已存在廣泛承認行政契約的傾向，它是以德國的法律制度和公民的法律意識、裁判制度及其功能為前提的。由于日本公共事業(yè)活動中企業(yè)、市民、公務(wù)員的法律素養(yǎng)還處于低水平的現(xiàn)實，基本上形成了行政優(yōu)越的現(xiàn)狀。有時也會發(fā)生由于無理論無程序的市民團體采取政治活動而導(dǎo)致廢物處理行政進退兩難的情況。對此，原田尚彥以吸引工廠協(xié)定和公害防止協(xié)定為研究對象，在倡導(dǎo)有效利用行政契約可能性的同時，指出在實體法和程序法上，探索防止行政權(quán)恣意行使、保護行政契約自由“制動裝置”的法理是不可或缺的。③今天看來，這一點仍然很有意義。廢物處理設(shè)施本來就具有上述的“公共設(shè)施”或“準公共設(shè)施”的性質(zhì)。誰都不想把廢物放在身邊，而廢物處理歸根結(jié)底會對國家的可持續(xù)發(fā)展產(chǎn)生非常大的影響。因此不能把它放在完全自由競爭的世界中，而應(yīng)當在公開廢物信息和吸收適當公眾參與的基礎(chǔ)上，根據(jù)各個行政階段的合理規(guī)劃進行處理。如何實現(xiàn)上述目的，相關(guān)的研究尚處于發(fā)展階段，或許可以說是永恒的課題。

作者：木佐茂男單位：九州大學(xué)法學(xué)研究院