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《中國青年政治學院學報》2014年第五期

一、我國國家監護制度的缺陷

國家監護義務包括:(1)監護監督義務。即盡量使未成年人處于家庭的監護范圍內，給予家庭監護充分的尊重，國家只是對家庭監護進行必要的監督。(2)監護補足義務。即當未成年人的家庭監護難以實現對未成年人的監護義務時，國家就應當積極采取措施彌補家庭監護的不足。(3)法定情形下的國家代位監護義務。即當未成年人因為各種原因暫時或永久脫離家庭監護、出現家庭監護空白時，國家積極補位直接對其代位監護。因此，在中國語境下，監護的監督義務、監護的補足義務以及直接代位監護義務只有政府有充分的能力來實現。然而，在國家監護的這三層義務中，政府一直都處于一種缺位狀態。1．監護監督不力法律上規定了監護監督機構為監護人所在單位、村民委員會和居民委員會。這樣的規定不僅具有濃厚的計劃經濟色彩，難以適應當下的社會結構，使得未成年人監護的監督職責未能落實到具體的政府職能部門。另外，對監護監督機構如何行使監督權也沒有實質性的規定。政府幾乎把自身的監護監督職責完全轉嫁給了基層群眾組織和單位，沒有真正承擔起這份職責，所以監護監督制度形同虛設。在治理未成年人流浪問題上，監護監督的缺位也直接導致了政府的其他救助措施和監護職能難以發揮應有的功效。2．監護補足缺失政府完全沒有找到自己在監護補足義務中的位置。《關于加強和改進流浪未成年人救助保護工作的意見》(以下簡稱《意見》)頒布之后，政府開始意識到源頭治理對于預防未成年人流浪的重要性，意識到完善的家庭監護才是治理未成年人流浪的根本，要求有關部門和基層組織要加強對困難家庭的幫扶，提升家庭撫育和教育能力，幫助其解決實際困難。但政府對于家庭監護的幫扶該如何實際履行、政府關于監護能力的認定標準為何、政府能給予多大程度的監護補足在目前的制度體系中仍是一片空白。3．直接監護質量堪憂目前政府設立的未成年人監護保障機構主要有:流浪未成年人救助保護機構和兒童福利機構。作為代行臨時監護職責的未成年人救助保護機構和兒童福利機構的數量與質量都令人擔憂。臨時監護對于政府意味著應該承擔一種什么樣的責任與義務，還不明確。代位監護的程序如何符合正當程序的要求在法律上規定得很模糊。同時，變更、撤銷監護的程序和條件也缺少相應的具體操作規范。我國未成年人監護制度總體上仍以親屬監護為主、組織監護為輔，忽視國家公權的介入。隨著我國經濟社會的結構性變遷，原有監護制度過分倚重親屬監護、忽視國家監護的弊端已經顯露。家庭監護缺位嚴重，包括監護人未盡監護責任、監護人無力履行監護職責以及根本或事實上沒有監護人這三種情況。由于社會結構的變遷，原有的單位、居民委員會和村民委員會等社會組織早已無力承擔未成年人的監護義務。因此，公權力就應該積極介入。未成年人的國家監護不應只停留在司法消極干預的較低水平上，政府不能將自身的公益保障義務轉嫁給基層群眾組織。只有行政部門積極介入，才有可能對監護事務形成有效的管理，才能在真正意義上將對未成年人的監護納入社會公益的范疇，并作為國家保護的公法法律關系。

二、未成年人流浪問題的治理原理

政府作為社會的核心治理者，其自身的職能配置和價值導向對于社會的進步有著決定性的作用［6］，而且政府在國家監護職能中負有義不容辭的責任。但是政府大規模干預社會事務的直接后果，就是政府職能和規模的急劇膨脹，以及隨之而來的財政危機、能力危機和信任危機，所以，在治理未成年人流浪問題上，政府需要對自身的行為方式進行調整。

(一)服務型政府與給付行政原理服務型政府作為現代政府的發展方向，要求把服務作為社會治理價值體系的核心和政府職能結構的重心。當下中國已經進入一個風險社會，“排除危險”是國家的任務，如果個人的生存風險不能通過制度獲得轉移，那么個人因生存本能而對風險的抵御，極有可能是以危及社會秩序為代價的。流浪未成年人問題若不能得到有效治理，將增加社會的不穩定因素，并加劇社會矛盾的激化。服務型政府要求政府通過社會、經濟、文化等領域的供應、給付、補貼等方式補充社會弱勢群體的生存需求。政府對于流浪未成年人的救助不再僅僅是保護與遣送，而應該調集社會保障、教育矯治、醫療衛生、技能培訓等社會資源，推動流浪未成年人長效救助機制的建立。現代行政法的任務不再限于消極地保障人民不受國家的侵害，而在于要求國家必須以公平、均富、和諧、克服困窘為新的行政理念，積極提供各階層民眾生存工作的照顧，使國家成為各項給付的主體。給付行政應該成為政府救助流浪未成年人過程中的基本行為方式。20世紀90年代，我國學者提出了政府職能轉型，其中一項重要內容就是構建服務型政府。在流浪未成年人的國家監護過程中，政府應該以保障個人福利為中心，讓給付行政為個人提供一個福利保障體系，從而消解個人在當今社會所遇到的各種風險，成為一個真正自由的人［7］。從行政法學的角度來看，政府應當本著服務型政府的理念以服務行政模式履行政府的法定義務。

(二)協同政府與合作治理理論在治理未成年人流浪問題方面，有必要引入協同政府理論，在治理流浪未成年人救助問題的過程中，不僅需要不同政府部門之間的團結協作，更需要在政府各個部門內部建立信息交流和匯報系統，以實現各方信息共享和資源的有效利用，節約行政成本。流浪未成年人救助保護工作要得到進一步加強和改進，需要強化部門間協作配合、形成合力。進一步完善政府主導、民政牽頭、部門負責、社會參與的流浪未成年人救助保護工作機制。建立部際聯席會議制度并逐步建立起相應的工作機制，以強化部門間的協作配合，及時解決救助管理工作中面臨的重大問題。20世紀中后期，以私人參與、公私合作、公私共治為特征的公共治理模式蓬勃興起。傳統的“權力—服從”模式的行政管理逐步演變為“協商—合作”模式的公共治理，傳統的限權、控權模式逐步演變為以實現治理目標為導向，同時規范公權力和私權利的模式。構建以國家監護為中心的流浪未成年人預防、救助體系，涉及政府與基層群眾組織的合作，也涉及政府與私營主體的合作。服務型政府若不假手于社會，而將服務職能演變成一攬子的“服務承包”，將會使國家監護義務陷入另外一種過猶不及的困境。政府需要對自身的行為方式進行調整，強調政府、市場和社會的共同作用與通力合作，形成政治、經濟與社會的良性互動，進而構建一種新型的公共行政模式—公共“治理”模式。

三、未成人流浪問題的治理路徑

未成年人流浪問題的治理是一個系統性的工程。針對我國國家監護制度的現狀與缺陷，有效治理未成年人流浪問題需要政府積極構建服務型政府與協同政府，通過給付行政與合作治理的方式設計一套精致的制度體系，將國家三種不同層次的監護義務———“監護監督義務”、“監護補足義務”以及“代位監護義務”完美地融合到流浪未成年人的預防、救助和安置階段，從而達到從根源上防止未成年人再度流浪的目的。

(一)設立專門的監護監督機構德國設立的“家庭法院”亦稱“監護法院”，除了有我國法院的裁決監護糾紛、指定監護人和強制轉移監護權的功能以外，還能對未成年人的監護進行全程的干預和監督。我國香港學者黃少健認為，政府的及早介入被視為政府保護兒童服務的核心，此舉可以避免日后需要提供介入更深和成本更高的公共服務，符合成本效益的選擇。因而，政府在治理未成年人流浪方面，至少應該設立專門的監護監督機構，并賦予其對監護人履行監護職責并進行監督檢查的權力:(1)調查權。當未成年人的監護狀況出現危機時，有權介入進行調查，并針對不同情形采取不同的措施。(2)命令建議權。有權禁止監護人違背監護義務的行為，并建議其改善監護質量，如監護人不聽從這種命令，可以記錄在案，作為事后剝奪其監護資格的依據。(3)處罰權。有權對監護人處以罰款等行政處罰措施以督促其履行監護義務。(4)撤銷建議權。當監護人出現無法繼續承擔監護責任的情形時，有權建議法院撤銷該監護人。(5)聽取報告權。有權要求監護人告知其行使監護職責的情況和被監護人的個人情況。(6)幫扶建議權。當監護人的監護能力不足時，有權建議有關機關給予特殊幫扶。監護監督制度的完善是開啟流浪未成年人救助體系化的基石，沒有監護監督作為基礎，后面所謂的監護補足和代位監護很難實現其制度應有的效果，而建立專門的監護監督機構又是完善監護監督制度的核心。之前以基層群眾組織為核心的監護監督制度幾乎只是流于形式，根本無法獨立承擔起監護監督的國家監護義務。

(二)完善監護補足的支持體系服務職能是否在服務型政府的職能體系中占據核心位置，其中一個重要的體現便是在公共資源配置上對社會服務事業的傾斜。因此，對于流浪未成年人的國家監護義務來說，加大政府對于流浪未成年人救助保護事業的政策傾斜和財政支持勢在必行。另外，還需要建立相應的制度支持體系，從而將監護監督與監護補足實質性地貫通。第一，建立多機構協作機制。對于流浪未成年人的監護補足不僅是民政部門的工作，政府還應加強各部門的協調與整合，使相關教育、衛生以及其他兒童服務部門都被重新整合起來，加強協作，以推動政府的及早介入以及預防措施的落實。例如，針對流浪兒童的失學、輟學問題，政府可以制定有系統的多機構協作安排，以識別和追蹤失學兒童或瀕臨失學的兒童，并委任專門人士負責收集失學兒童的詳細資料，并透過最適當的機構為這些兒童安排支援服務。第二，建立通用的評估框架以便資料共享。多機構的協作需要一個共同對話的平臺，英國就采用了一種通用的評估框架，這是一份專門供專業人士使用的全國性標準評估表格，用以評估兒童是否需要額外或者特定的幫助。政府負責提供一套共通的語言和架構供各部門機構記錄未成年人的資料，從而方便資料共享，而且各兒童服務部門需要按照政府的指引或指示設立資料庫，這些資料庫為兒童儲存的基本資料至少應該包括:兒童的姓名、住址、性別、出生日期以及其識別號碼;肩負家長責任的人或負責照顧兒童的人的姓名及聯絡資料;兒童接受教育的詳情;向兒童提供基本醫療服務的人士的姓名及聯絡資料等。第三，建立父母之外監護人的監護補足制度。父母對于未成年子女是具有法定撫養義務的，但是其他監護人卻無此強制性的義務，所以在德國法律中其他監護人還享有父母所沒有的兩項特權:監護費用補償權和監護報酬請求權。這對于當下解決我國的“隔代監護”、“長輩監護”、“同輩監護”中監護能力的不足問題，并開拓流浪未成年人救助社會化路徑有著非常重要的意義。(1)監護人為履行監護職責而支出的費用，可以依法向被監護人要求預付或償付;如果被監護人無財產，則可以向國庫要求預付或償付。(2)監護職責本來是無償行使的，但是如果法院在任命監護人時確定監護人系職業性行使監護職責，則可以作為有償行使的例外;如果被監護人無財產，則可以向國庫要求準許給予報酬。

(三)完善流浪未成年人監護保障機制德國設立的“青少年局”作為國家監護的實體性主體，承擔著國家監護的實體性職責，是未成年人監護的一種有效的社會保障機制，也是個體監護不足的社會補救方式。我國設立的流浪未成年人救助保護機構和兒童福利機構有著類似的功能和作用。首先，確立臨時監護制度。所有的流浪未成年人，在未找到法定監護人之前，都應歸入代表國家的特設機構(如未成年人救助保護中心、兒童福利院)的臨時監護之下。“兒童是否有乞討權”、“強制救助流浪未成年人是否可行”問題曾在社會上引起廣泛熱議。筆者認為，根據《兒童權利公約》所確立的“兒童利益最大化原則”，可以直接否定兒童乞討權一說，另外，如果單純適用成年人“自愿救助”的原則，毫無保留地尊重未成年人的個人意志，肯定會有一部分流浪兒童拒絕接受救助，這只會讓他們的處境更為惡化。所以流浪未成年人或者脫離家庭監護的兒童都應由政府直接承擔相應的監護職責，實行國家臨時監護制度。救助保護中心和兒童福利機構的臨時監護職責至少應該包括以下內容:(1)保障流浪未成年人的人身安全，對其進行心理矯治、文化教育;(2)對于流浪未成年人的財產，應盡到管理人的義務，非為被監護人利益不得使用;(3)在實施對流浪未成年人的必要懲戒時，應以不危害其人身安全為限。其次，完善直接監護制度。法律規定對于孤兒、無法查明其父母或者其他監護人的以及其他生活無著落的三類未成年人，國家直接取得監護權。法律應該明確對這三類人員的認定程序，而且對于這三類兒童的認定應該符合正當程序的要求。因為從兒童利益最大化原則來看，只有在沒有其他更好選擇的情況下，才將兒童帶離家庭環境，所以如果原法定監護人存在異議，則既可申請申訴，還可以提起行政復議和行政訴訟。在認定過程中，需要流出地與流入地民政部門和公安部門的密切配合，建立政府部門之間的聯動配合機制，以實現各方信息共享和資源的有效利用。流入地民政部門在認定時，需要流出地部門出具公文證明該流浪兒童確實屬于上述三類流浪兒童之一才能做出相關認定，并將其移送給民政部門設立的救助保護機構或兒童福利機構直接監護。最后，民政部門所設立的流浪未成年人救助保護機構和兒童福利機構擔任未成年人的監護人，可以有多種實現形式:一是自己直接承擔監護職責，負責未成年人的飲食起居、教養教育;二是委托具有監護能力并愿意承擔監護職責的社會成員進行監護并對其進行監督檢查;三是委托審查合格的民間組織承擔監護職責(可以是營利組織，也可以是非營利組織)，并對其監護行為進行監督檢查。在后兩種情形下都需要政府承擔相關的監護費用并給付一定的監護報酬。目前，我國在監護義務的實現過程中主要還是自己直接承擔監護職責。所以，在合作治理理念下，我國應該豐富和完善其直接監護義務的實現方式，通過拓展實施監護義務的主體來完善流浪未成年人的監護保障體系。

作者：王文娟單位：中國政法大學法學院